L.1 - Fusione (in generale)

L.1.1 - Fusione (in generale e miscellanea)

1. Effetto modificativo e non estintivo della fusione

2. Incorporazione di una società socia di s.r.l.: efficacia

3. Incorporazione di una s.r.l. in una cooperativa sociale

4. Ingresso di nuovi soci nel contesto di una fusione “propria”

5. Natura giuridica: mancanza di effetti traslativi

6. Natura giuridica: norme sui trasferimenti immobiliari

7. Natura giuridica: procure conferite dalla società incorporata

8. Periodo massimo entro il quale l’operazione di fusione deve essere compiuta

9. Principio del favor fusionis

10. Procura conferita dalla società incorporata

11. Riduzione volontaria del capitale sociale

12. Società assoggettata a una procedura concorsuale

13. Società con capitale non interamente versato

14. Società con socio moroso

15. Società con socio moroso: consenso

16. Società in liquidazione

17. Società in perdita

18. Trascrizione nei Registri Immobiliari

19. Variazione del sistema di governance: nomina dei nuovi organi

20. Vigilanza del collegio sindacale

1. Effetto modificativo e non estintivo della fusione

A seguito della riforma del diritto societario del 2004 (e pertanto con norma innovativa e non interpretativa né retroattiva) ⁽¹⁾, è stata tendenzialmente superata ⁽²⁾, l’opinione secondo cui l’operazione di fusione provocava i medesimi effetti di una successione a causa di morte (ossia l’estinzione della società incorporata e la successione della società incorporante in tutti i rapporti giuridici, attivi e passivi, che facevano capo alla società incorporata) ⁽³⁾; attualmente si ritiene pertanto che la fusione consista in una vicenda meramente evolutiva - modificativa della società incorporata, il cui effetto è il mutamento del suo assetto organizzativo ⁽⁴⁾; ne consegue, ad esempio, che il procedimento giudiziario nel quale sia coinvolta la società incorporata non si interrompe, ma prosegue con riferimento alla società incorporante ⁽⁵⁾.

2. Incorporazione di una società socia di s.r.l.: efficacia

Se una società, a seguito di fusione, viene ad essere titolare di partecipazioni di s.r.l., la legittimazione all’esercizio dei diritti sociali decorre dalla data di efficacia dell’operazione di fusione, a prescindere dall’aggiornamento dell’elenco soci della partecipata nel registro delle imprese ⁽⁶⁾.

3. Incorporazione di una s.r.l. in una cooperativa sociale

È legittima la fusione per incorporazione di una s.r.l. in una cooperativa sociale che ne abbia preventivamente acquistato l’intera partecipazione ⁽⁷⁾.

4. Ingresso di nuovi soci nel contesto di una fusione “propria”

In caso di fusione “propria”, è illegittima la previsione dell’ingresso di nuovi soci in sede di costituzione della nuova società (i nuovi soci potranno entrare in tale società attraverso altre metodologie, ad esempio acquistando partecipazioni o sottoscrivendo un aumento di capitale) ⁽⁸⁾.

5. Natura giuridica: mancanza di effetti traslativi

L’operazione di fusione per incorporazione, sostanziandosi in una mera modifica statutaria, non comporta ⁽⁹⁾ effetti traslativi dei beni e dei diritti che compongono il patrimonio della società incorporata ⁽¹⁰⁾.

6. Natura giuridica: norme sui trasferimenti immobiliari

La fusione non ha effetto traslativo e ad essa pertanto non si applicano le norme che disciplinano i trasferimenti immobiliari (quali: le norme sulla garanzia per evizione, le norme in tema di prelazione ⁽¹¹⁾, le norme in tema di trascrizione, le norme urbanistiche e le norme sulla commerciabilità degli immobili) ⁽¹²⁾.

7. Natura giuridica: procure conferite dalla società incorporata

Le procure e i mandati, sia se conferiti dalla società incorporata a terzi, sia se conferiti da terzi alla società incorporata, ivi incluse le procure ad litem, rimangono validi ed efficaci all’esito della fusione per incorporazione, continuando nella società incorporante tutti i rapporti della società incorporata senza soluzione di continuità ⁽¹³⁾.

8. Periodo massimo entro il quale l’operazione di fusione deve essere compiuta

L’operazione di fusione deve essere compiuta nel rispetto di cadenze ragionevoli e quindi non potrà protrarsi in termini tali da rendere obsoleti i documenti e i criteri che l’assistono (quali lo stabilito rapporto di cambio) ⁽¹⁴⁾; spetta all’esclusiva competenza degli amministratori valutare la possibile incidenza dell’intercorrere di un lasso di tempo notevole fra le varie fasi del procedimento di fusione, specie sotto il profilo della attendibilità dei dati contabili e dei valori presi a riferimento ⁽¹⁵⁾.

9. Principio del favor fusionis

Il sistema normativo inerente la fusione si presenta connotato dalla funzione di favorire questo procedimento, regolamentandolo con una dettagliata sequenza di eventi, il quale assolve a esigenze di trasparenza e di controllo e il cui esito appare dunque ragionevolmente accompagnato da particolare forza ed intangibilità ⁽¹⁶⁾.

10. Procura conferita dalla società incorporata

Le procure e i mandati, sia se conferiti dalla società incorporata a terzi, sia se conferiti da terzi alla società incorporata, ivi incluse le procure ad litem, rimangono validi ed efficaci all’esito della fusione per incorporazione, continuando nella società incorporante tutti i rapporti della società incorporata senza soluzione di continuità ⁽¹⁷⁾.

11. Riduzione volontaria del capitale sociale

Nell’ambito di una operazione di fusione, è illegittima la riduzione volontaria del capitale delle società preesistenti incorporanti, in violazione delle disposizioni dettate per la riduzione reale del capitale sociale ⁽¹⁸⁾.

12. Società assoggettata a una procedura concorsuale

È ritenuta legittima (anche nel caso di fusione per incorporazione di società in bonis in società fallita) ⁽¹⁹⁾ la deliberazione di fusione adottata nel contesto di una operazione cui partecipi una società assoggettata a una procedura concorsuale, pur essendo controverso se il disposto dell’art. 2499 c.c. (secondo il quale «può farsi luogo alla trasformazione anche in pendenza di procedura concorsuale, purché non vi siano incompatibilità con le finalità o lo stato della stessa») si applichi analogicamente anche alle ipotesi di fusione e di scissione in pendenza di procedura concorsuale ⁽²⁰⁾, rendendo così necessario l’esaurimento della fase liquidativa ⁽²¹⁾.

13. Società con capitale non interamente versato

Appare legittima la fusione di società con capitale non interamente versato ⁽²²⁾.

14. Società con socio moroso

In caso di fusione tra società con capitale non interamente versato, ai conferimenti non eseguiti prima dell’operazione stessa è applicabile la disciplina prevista dagli artt. 2344 e 2466 c.c. ⁽²³⁾.

15. Società con socio moroso: consenso

Quando, per derogare alle procedure ordinariamente previste, occorre il consenso unanime di tutti i soci, tale consenso deve essere prestato anche dai soci morosi nei versamenti dovuti alla società ⁽²⁴⁾.

16. Società in liquidazione

È legittima la delibera di fusione a cui partecipi una società in liquidazione, purché non sia iniziata la distribuzione dell’attivo ⁽²⁵⁾.

17. Società in perdita

La fusione può essere adottata quale “opportuno provvedimento” da parte della società che abbia subito perdite superiori al terzo del capitale sociale ai sensi degli artt. 2446 e 2482 bis c.c. ⁽²⁶⁾.

18. Trascrizione nei Registri Immobiliari

La fusione non deve essere oggetto di trascrizione nei Registri Immobiliari ⁽²⁷⁾.

19. Variazione del sistema di governance: nomina dei nuovi organi

È legittimo che l’assemblea, contestualmente alla delibera di fusione che comporti una variazione del sistema di amministrazione e controllo, proceda anche alla nomina dei primi componenti dei nuovi organi sociali ⁽²⁸⁾.

20. Vigilanza del collegio sindacale

In ipotesi di fusione o di scissione di società, il collegio sindacale, nello svolgimento della funzione riconosciutagli dalla legge, vigila sull’osservanza da parte dell’organo amministrativo delle norme di legge e di statuto applicabili. Sulla base delle informazioni acquisite dall’organo amministrativo e, se presente, dall’incaricato della revisione legale dei conti, il collegio sindacale verifica il rispetto dei principi di corretta amministrazione ⁽²⁹⁾.

L.1.2 - Termini

1. Computo dei termini

2. Decorrenza del termine di cui all’art. 2501-ter, comma 4, c.c.

3. Deposito di documenti presso la sede sociale

4. Fusione con indebitamento: riduzione dei termini alla metà

5. Obbligazionisti convertibili: rinuncia all’avviso della facoltà di conversione

6. Periodo massimo entro il quale l’operazione di fusione deve essere compiuta

7. Periodo massimo tra il deposito del progetto e la deliberazione che lo approva

8. Rinuncia ai termini: creditore pignoratizio e usufruttuario della quota

9. Rinuncia ai termini: fusione di società azionaria

10. Rinuncia ai termini: fusione di società non azionaria

11. Rinuncia ai termini: fusione tra consorzi

12. Rinuncia al termine tra l’iscrizione del progetto e la deliberazione di fusione

1. Computo dei termini

Salvo che la legge disponga diversamente, il computo dei termini soggiace alle regole ordinarie del codice civile (artt. 1187 e 2963 c.c.); non è quindi possibile ritenere come riferito a “giorni liberi” un termine previsto da una disposizione di legge o di contratto che non imponga espressamente tale modalità di calcolo ⁽¹⁾.

2. Decorrenza del termine di cui all’art. 2501-ter, comma 4, c.c.

Il termine di cui all’art. 2501-ter, co. 4, c.c. (tra l’iscrizione del progetto di fusione e la decisione di approvazione del progetto), decorre dalla data di iscrizione del progetto di fusione ⁽²⁾.

3. Deposito di documenti presso la sede sociale

Nel caso in cui il deposito dei documenti indicati nell’art. 2501-septies c.c. avvenga in date diverse, il termine previsto dalla legge per l’assunzione della decisione di fusione va computato con riferimento alla data di deposito dell’ultimo documento ⁽³⁾.

4. Fusione con indebitamento: riduzione dei termini alla metà

Nel caso di fusione con indebitamento è applicabile la semplificazione, relativa alla riduzione dei termini alla metà, prevista dall’art. 2505-quater c.c., allorquando non siano coinvolte s.p.a., s.a.p.a. o cooperative per azioni ⁽⁴⁾.

5. Obbligazionisti convertibili: rinuncia all’avviso della facoltà di conversione

La rinuncia unanime degli obbligazionisti convertibili alla preventiva pubblicazione dell’avviso della facoltà di anticipata conversione ai sensi dell’art. 2503-bis, co. 2, c.c., ovvero alla stessa facoltà di conversione anticipata, può essere espressa sia anteriormente all’assemblea, ove si delibera l’approvazione del progetto di fusione, sia nel corso dell’assemblea stessa ⁽⁵⁾.

6. Periodo massimo entro il quale l’operazione di fusione deve essere compiuta

L’operazione di fusione deve essere compiuta nel rispetto di cadenze ragionevoli e quindi non potrà protrarsi in termini tali da rendere obsoleti i documenti e i criteri che l’assistono (quali lo stabilito rapporto di cambio) ⁽⁶⁾.

7. Periodo massimo tra il deposito del progetto e la deliberazione che lo approva

Tra il deposito del progetto di fusione e la deliberazione avente a oggetto la sua approvazione non possono decorrere più di sei mesi ⁽⁷⁾.

8. Rinuncia ai termini: creditore pignoratizio e usufruttuario della quota

Nell’ipotesi di partecipazione concessa in pegno o in usufrutto, il diritto di voto, salva una diversa convenzione, spetta al creditore pignoratizio e all’usufruttuario e non al debitore o al nudo proprietario; spetta pertanto al creditore pignoratizio e all’usufruttuario anche la legittimazione alla rinuncia ai termini previsti dagli artt. 2501-ter, ultimo comma, e 2501-septies, primo comma c.c., poiché il consenso unanime che i soci possono al riguardo manifestare corrisponde all’esercizio di un diritto di voto ⁽⁸⁾; pertanto, è legittima la deliberazione di fusione adottata senza l’osservanza dei termini di cui agli artt. 2501-ter e 2501-septies c.c. per rinuncia fattane da tutti i soci delle società partecipanti alla fusione (senza che vi abbiano rinunciato anche il creditore pignoratizio o l’usufruttuario che siano privi del diritto di voto) ⁽⁹⁾.

9. Rinuncia ai termini: fusione di società azionaria

Nelle società con capitale suddiviso in azioni è legittimo derogare ai termini di cui agli artt. 2501-ter c.c. (tra l’iscrizione del progetto di fusione nel Registro delle Imprese e la decisione di approvazione del progetto di fusione) e 2501-septies c.c. (tra il deposito dei prescritti documenti presso la sede sociale e la decisione di approvazione del progetto di fusione) con il consenso unanime di tutti i soci (e di tutti gli eventuali altri soggetti aventi diritto di voto nella decisione di fusione: usufruttuari, titolari di pegno, possessori di strumenti finanziari) ⁽¹⁰⁾.

10. Rinuncia ai termini: fusione di società non azionaria

Nelle società con capitale non suddiviso in azioni è legittimo derogare ai termini di cui agli artt. 2501-ter c.c. (tra l’iscrizione del progetto di fusione nel Registro delle Imprese e la decisione di approvazione del progetto di fusione) e 2501-septies c.c. (tra il deposito dei prescritti documenti presso la sede sociale e la decisione di approvazione del progetto di fusione) con il consenso unanime di tutti i soci (e di tutti gli eventuali altri soggetti aventi diritto di voto nella decisione di fusione: usufruttuari e titolari di pegno) ⁽¹¹⁾.

11. Rinuncia ai termini: fusione tra consorzi

La disciplina inerente il termine intercorrente tra il deposito del progetto di fusione e la data di svolgimento dell’assemblea che approva detto progetto si applica anche alla fusione tra consorzi con attività esterna; pertanto, è legittimo che, con il consenso dell’unanimità dei consorziati, si faccia luogo alla rinuncia al decorso di detto termine ⁽¹²⁾.

12. Rinuncia al termine tra l’iscrizione del progetto e la deliberazione di fusione

È legittimo che i soci rinuncino al termine la cui decorrenza è prescritta (dall’art. 2501-ter, comma 4, c.c.) tra l’iscrizione del progetto di fusione al Registro delle Imprese e la deliberazione di approvazione del progetto stesso, trattandosi di un termine dettato nell’esclusivo interesse dei soci, i quali pertanto possono validamente rinunziarvi ⁽¹³⁾.

L.1.3 - Pegno, usufrutto e sequestro

1. Confisca e sequestro preventivo di beni della società incorporata

2. Divieto di pegno e usufrutto sulle azioni della società incorporante

3. Pegno e usufrutto sulle azioni della società incorporata

4. Pegno e usufrutto sulle azioni della società incorporata interamente posseduta

5. Rinuncia ai termini

1. Confisca e sequestro preventivo di beni della società incorporata

La confisca e il sequestro preventivo dei beni della società incorporata non si estendono automaticamente ai beni della società incorporante ⁽¹⁾.

2. Divieto di pegno e usufrutto sulle azioni della società incorporante

In caso di incorporazione di società le cui azioni o quote siano gravate da diritti di pegno o di usufrutto, la deliberazione di fusione è possibile e legittima anche se lo statuto della società incorporante non ammetta la costituzione di tali diritti (che con la fusione si estinguono) sulle partecipazioni nella medesima società incorporante e non consti il consenso del creditore pignoratizio o dell’usufruttuario ⁽²⁾.

3. Pegno e usufrutto sulle azioni della società incorporata

I diritti di pegno o di usufrutto gravanti sulle azioni o quote della società incorporata si trasferiscono sulle azioni o quote emesse per effetto di concambio dalla società incorporante o dalla società risultante dalla fusione ⁽³⁾; gli amministratori della società incorporante o della società risultante dalla fusione debbono emettere tali partecipazioni con indicazione del vincolo derivante dall’usufrutto o dal pegno ⁽⁴⁾.

4. Pegno e usufrutto sulle azioni della società incorporata interamente posseduta

In caso di fusione per incorporazione di società interamente posseduta, i diritti di pegno e di usufrutto sulle partecipazioni dell’incorporata si estinguono ⁽⁵⁾.

5. Rinuncia ai termini

Nell’ipotesi di quota di partecipazione concessa in pegno o in usufrutto, il diritto di voto, salva una diversa convenzione, spetta al creditore pignoratizio e all’usufruttuario e non al debitore o al nudo proprietario; compete, pertanto, al creditore pignoratizio e all’usufruttuario anche la legittimazione alla rinuncia ai termini previsti dagli artt. 2501-ter, ultimo comma, e 2501-septies, comma 1, c.c., poiché il consenso unanime che i soci possono al riguardo manifestare corrisponde all’esercizio del diritto di voto ⁽⁶⁾; è dunque legittima la deliberazione di fusione adottata senza l’osservanza dei termini di cui agli artt. 2501-ter e 2501-septies c.c. per rinuncia espressa da tutti i soci delle società partecipanti alla fusione (senza che vi abbiano rinunciato anche il creditore pignoratizio o l’usufruttuario che siano privi del diritto di voto) ⁽⁷⁾.

L.1.4 - Strumenti finanziari

1. Opposizione alla fusione

2. Procedura semplificata

1. Opposizione alla fusione

Ai portatori di strumenti finanziari privi di specifico diritto di voto in materia di fusione (o comunque di generico voto in tema di modificazioni statutarie), è riconosciuto il medesimo diritto di opposizione spettante agli obbligazionisti, salvo che l’operazione non sia approvata dalla loro assemblea speciale ⁽¹⁾.

2. Procedura semplificata

Per l’esonero degli amministratori dalla redazione della situazione patrimoniale ex art. 2501-quater c.c. e della relazione illustrativa ex art. 2501-quinquies c.c., occorre, oltre al consenso unanime di tutti i soci, anche quello dei titolari di strumenti finanziari che abbiano specifico diritto di voto nelle decisioni di fusione oppure, più in generale, nelle modifiche dell’atto costitutivo o dello statuto ⁽²⁾.

L.1.5 - Società a responsabilità limitata

1. Fusione inversa

2. Incorporazione di società socia di s.r.l.

3. Incorporazione di società socia di s.r.l.: variazione del titolare delle quote

4. Incorporazione di s.r.l. in una cooperativa sociale

5. Incorporazione in s.r.l. di s.p.a. che ha emesso obbligazioni

6. Scelta dell’esperto comune nella fusione tra società non azionarie

7. Soci titolari di “particolari diritti”

1. Fusione inversa

La fusione inversa tra s.r.l. non si pone in contrasto con il divieto di acquisto di partecipazioni proprie, di cui all’art. 2474 c.c., in quanto, per effetto di tale operazione, ciò che si verifica è solo un’automatica riassegnazione delle partecipazioni dell’incorporanda-partecipata ai soci dell’incorporata-partecipante ⁽¹⁾.

2. Incorporazione di società socia di s.r.l.

Se una società, a seguito di una fusione, viene a essere titolare di quote di partecipazione al capitale sociale di una s.r.l., la legittimazione all’esercizio dei diritti sociali decorre dalla data di efficacia dell’operazione di fusione, a prescindere dall’aggiornamento dell’elenco soci della società partecipata nel Registro Imprese ⁽²⁾.

3. Incorporazione di società socia di s.r.l.: variazione del titolare delle quote

Se una società, a seguito di una fusione, viene a essere titolare di quote di partecipazione al capitale sociale di una s.r.l., le variazioni riguardanti il soggetto titolare di tali quote di partecipazione devono essere comunicate (ma senza che esista un termine vincolante) dal notaio rogante al Registro Imprese mediante il modello “S” ⁽³⁾.

4. Incorporazione di s.r.l. in una cooperativa sociale

È legittima la fusione per incorporazione di una s.r.l. in una cooperativa sociale che ne abbia preventivamente acquistato la quota di partecipazione corrispondente all’intero capitale sociale ⁽⁴⁾.

5. Incorporazione in s.r.l. di s.p.a. che ha emesso obbligazioni

La fusione in s.r.l. di una s.p.a. che ha emesso obbligazioni è legittima (anche senza che sia estinto il prestito obbligazionario e, quindi, con la “trasformazione” delle obbligazioni in titoli di debito) ⁽⁵⁾, a condizione che:

• per la società incorporante l’emissione di titoli di debito sia statutariamente prevista (e siano disciplinati nello statuto i limiti e le modalità di emissione e circolazione, l’organo competente per eventuali modificazioni, i quorum deliberativi e le caratteristiche dell’organizzazione dei portatori di titoli di debito) ⁽⁶⁾;

• l’emissione delle obbligazioni sia avvenuta ai sensi dell’art. 2412, c. 2, c.c. (e, cioè, riservando la sottoscrizione delle obbligazioni a investitori professionali vigilati) ⁽⁷⁾;

• consti il consenso degli obbligazionisti ⁽⁸⁾ oppure il regolamento del prestito obbligazionario consenta la trasformazione regressiva ⁽⁹⁾;

• venga prestata da parte di un investitore professionale, a favore degli ex obbligazionisti, una garanzia fideiussoria circa la solvibilità della società incorporante (garanzia di contenuto omogeneo rispetto a quella ex lege derivante dall’art. 2483 c.c.) ⁽¹⁰⁾.

6. Scelta dell’esperto comune nella fusione tra società non azionarie

Nella fusione cui non partecipino società azionarie, è legittima la scelta, ad opera delle società partecipanti all’operazione, di un esperto comune per il parere di congruità sul rapporto di cambio (art. 2501-sexies c.c.) ⁽¹¹⁾.

7. Soci titolari di “particolari diritti”

Il progetto di fusione di una s.r.l. che implichi il venir meno dei diritti particolari ex art. 2468, c. 3, c.c., può essere approvato solo con il consenso unanime dei soci titolari di detti particolari diritti, a meno che lo statuto ne preveda la modificabilità a maggioranza ⁽¹²⁾.

L.1.6 - Società cooperative

1. Efficacia della fusione tra coop bancarie

2. Incorporazione di coop. a mutualità prevalente in coop. a mutualità prevalente

3. Incorporazione di s.r.l. in cooperativa sociale

4. Nomina degli esperti

5. Nomina degli esperti per la fusione di coop-s.p.a.

6. Rapporto di cambio

7. Rapporto di cambio in caso di fusione tra cooperative a mutualità prevalente

8. Relazione degli esperti (fusione di cooperativa a mutualità non prevalente)

9. Relazione degli esperti (fusione tra cooperative a mutualità prevalente)

10. Situazione patrimoniale

1. Efficacia della fusione tra coop bancarie

A seguito della riforma del diritto societario, la fusione tra società cooperative bancarie è opponibile ai terzi a far data dall’iscrizione dell’atto di fusione nel Registro delle Imprese ⁽¹⁾.

2. Incorporazione di coop. a mutualità prevalente in coop. a mutualità prevalente

La fusione per incorporazione di cooperativa a mutualità prevalente in altra cooperativa a mutualità prevalente non comporta l’applicazione delle norme in tema di devoluzione, in quanto l’obbligo di devoluzione sussiste solo quando si verifica un fatto per effetto del quale il patrimonio dell’ente non risulta più essere assoggettato alla disciplina mutualistica e ai vincoli che ne derivano ⁽²⁾; in tal caso, persistendo il regime mutualistico, la riserva indisponibile facente parte del patrimonio della società incorporata che, per effetto della fusione, entra a far parte del patrimonio della società incorporante, non può essere eliminata, ma deve essere iscritta al valore risultante dalle scritture contabili dell’incorporata alla data di efficacia della fusione medesima ⁽³⁾.

3. Incorporazione di s.r.l. in cooperativa sociale

È legittima la fusione per incorporazione di una s.r.l. in una cooperativa sociale che ne abbia preventivamente acquistato la quota di partecipazione corrispondente all’intero capitale sociale ⁽⁴⁾.

4. Nomina degli esperti

In caso di fusione di società cooperative, gli esperti incaricati della relazione di cui all’art. 2501-sexies c.c. devono essere scelti tra i soggetti indicati nell’art. 2409-bis c.c. e, cioè, devono essere revisori legali dei conti o società di revisione ⁽⁵⁾.

5. Nomina degli esperti per la fusione di coop-s.p.a.

In caso di fusione di società cooperative, in cui la società risultante dalla fusione sia una cooperativa soggetta alle norme della s.p.a., gli esperti incaricati della relazione di cui all’art. 2501-sexies c.c. devono essere designati dal Tribunale del luogo in cui ha sede la cooperativa soggetta alle norme della s.p.a. ⁽⁶⁾.

6. Rapporto di cambio

Nella fusione a cui partecipino società cooperative, si applica la medesima disciplina del rapporto di cambio prevista per le società lucrative ⁽⁷⁾.

7. Rapporto di cambio in caso di fusione tra cooperative a mutualità prevalente

In caso di fusione tra società cooperative a mutualità prevalente, poiché il rapporto di cambio viene determinato senza tener conto dei patrimoni delle società coinvolte nell’operazione, il rapporto di cambio si determina alla pari e, cioè, mediante l’assegnazione a ogni socio di una quota di partecipazione di valore nominale identico a quello della quota di partecipazione di cui ciascun socio era titolare anteriormente all’operazione di fusione ⁽⁸⁾.

8. Relazione degli esperti (fusione di cooperativa a mutualità non prevalente)

In caso di fusione tra società cooperative a cui partecipi anche una sola cooperativa a mutualità non prevalente, trovano applicazione le medesime norme previste per le società di capitali in tema di relazione di cui all’art. 2501-sexies c.c. sulla congruità del rapporto di cambio ⁽⁹⁾.

9. Relazione degli esperti (fusione tra cooperative a mutualità prevalente)

In caso di fusione tra società cooperative a mutualità prevalente, poiché il rapporto di cambio viene determinato senza tener conto del patrimonio delle società coinvolte nell’operazione, la relazione di cui all’art. 2501-sexies dovrebbe essere superflua ⁽¹⁰⁾; ma si tratta di tesi controversa ⁽¹¹⁾.

10. Situazione patrimoniale

Nella fusione di società cooperativa a mutualità prevalente in società lucrativa, la società cooperativa redige la propria situazione patrimoniale secondo i criteri dell’art. 2545-undecies c.c. (e cioè secondo il criterio del valore “effettivo” del suo patrimonio) ⁽¹²⁾.

L.1.7 - Concordato preventivo

1. Fusione funzionale a un concordato preventivo

2. Fusione iniziata dopo la presentazione della domanda di concordato

3. Fusione programmata nel piano concordatario omologato

4. Opposizione dei creditori

5. Stipula dell’atto di fusione condizionata all’omologa del concordato

1. Fusione funzionale a un concordato preventivo

È legittima l’operazione di fusione programmata in funzione o in esecuzione di un concordato preventivo ⁽¹⁾.

2. Fusione iniziata dopo la presentazione della domanda di concordato

In caso di procedura di fusione programmata dopo la presentazione della domanda di concordato preventivo, non sono soggetti ad autorizzazione giudiziale, se la stipula dell’atto di fusione venga subordinata alla omologazione del concordato:

• la predisposizione del progetto di fusione;

• il deposito del progetto di fusione presso il Registro Imprese;

• la deliberazione che approva il progetto di fusione ⁽²⁾.

Occorre invece l’autorizzazione giudiziale per la stipula dell’atto di fusione se essa sia programmata anteriormente al decreto di omologazione del concordato e l’atto di fusione non sia condizionato a tale omologazione; anche in questo caso comunque non occorre l’autorizzazione né per predisporre e pubblicare il progetto di fusione né per la deliberazione che lo approva ⁽³⁾.

3. Fusione programmata nel piano concordatario omologato

L’attuazione di una fusione che sia programmata nel piano concordatario omologato non necessita di alcuna autorizzazione preventiva, salvo quelle richieste nel decreto di omologazione ⁽⁴⁾. Gli atti del procedimento di fusione (anche nel caso in cui la fusione sia esecutiva di un concordato preventivo omologato con liquidazione dell’attivo) sono di competenza esclusiva dell’organo amministrativo, con il controllo del commissario giudiziale, anche nell’ipotesi in cui sia nominato un liquidatore giudiziale del patrimonio sociale ⁽⁵⁾.

4. Opposizione dei creditori

Alla fusione deliberata sotto la condizione dell’approvazione di una proposta di concordata (e quindi prevista come parte integrante della proposta stessa) i creditori non possono fare opposizione una volta che la proposta concordataria sia stata approvata ⁽⁶⁾.

5. Stipula dell’atto di fusione condizionata all’omologa del concordato

È legittima la procedura di fusione nella quale sia previsto che la stipula dell’atto di fusione sia sospensivamente condizionata all’omologazione della proposta di concordato ⁽⁷⁾. In tal caso occorre che il progetto espliciti un preciso riferimento alla strumentalità dell’operazione rispetto all’operazione di concordato ⁽⁸⁾.

L.2 - Società di persone

L.2.1 - Società di persone (in generale e miscellanea)

1. Consenso dei soci che assumono responsabilità illimitata

2. Incorporazione di società socia di società di persone

3. Società beneficiaria di nuova costituzione con unico socio

4. Società semplice

1. Consenso dei soci che assumono responsabilità illimitata

L’art. 2500-sexies, c. 1, c.c., dettato (in tema di consenso dei soci che assumono responsabilità illimitata) in materia di trasformazione, si applica anche alla fusione implicante un mutamento del tipo societario da società di capitali in società di persone ⁽¹⁾.

2. Incorporazione di società socia di società di persone

Se una società, a seguito di fusione, diviene titolare di quote di partecipazione in società di persone, le variazioni riguardanti il soggetto titolare di tali quote di partecipazione devono essere comunicate (ma senza che esista un termine vincolante) dal notaio rogante al Registro Imprese mediante il modello “S2” con intercalare “P”; si deve successivamente far luogo all’atto necessario al fine delle occorrenti modifiche dei patti sociali ⁽²⁾.

3. Società beneficiaria di nuova costituzione con unico socio

È legittima la fusione “propria” a favore di una società di persone di nuova costituzione con unico socio ⁽³⁾; essa sarà posta in liquidazione nel caso di mancata ricostituzione della pluralità dei soci nel termine di sei mesi ⁽⁴⁾.

4. Società semplice

È legittima la fusione tra società semplici ⁽⁵⁾.

L.2.2 - Decisione di fusione

1. Forma

2. Forma extra-assembleare

3. Forma per la fusione in società di capitali

1. Forma

La decisione di fusione di società di persone (a meno che si tratti di incorporazione della società di persone in una società di capitali) può essere redatta anche nella forma della scrittura privata autenticata (oltre che in quella dell’atto pubblico) ⁽¹⁾.

2. Forma extra-assembleare

Per l’approvazione del progetto di fusione è sufficiente una decisione extra-assembleare ⁽²⁾.

3. Forma per la fusione in società di capitali

La decisione di fusione per incorporazione di una società di persone in una società di capitali deve essere redatta nella forma dell’atto pubblico ⁽³⁾.

L.2.3 - Documenti preparatori

1. Competenza

2. Competenza: amministrazione congiuntiva

3. Competenza: amministrazione congiuntiva e disgiuntiva

4. Competenza: amministrazione disgiuntiva

1. Competenza

Nelle società di persone, competono agli amministratori la redazione e il deposito del progetto di fusione e dei documenti inerenti ⁽¹⁾.

2. Competenza: amministrazione congiuntiva

Nelle società di persone amministrate secondo il modello congiuntivo, il progetto di fusione, le situazioni patrimoniali e le relazioni ex artt. 2501-quinquies e 2506-ter devono essere redatti dall’organo amministrativo nel suo complesso ⁽²⁾.

3. Competenza: amministrazione congiuntiva e disgiuntiva

In caso di amministrazione in parte congiuntiva e in parte disgiuntiva, il progetto di fusione, le situazioni patrimoniali e le relazioni ex artt. 2501-quinquies e 2506-ter devono essere (nel caso in cui nulla dispongano, in ordine alla fusione, lo statuto sociale e l’atto di nomina) redatti e sottoscritti da tutti gli amministratori qualora producano effetti assimilabili a quelli conseguenti agli atti per i quali è prevista l’amministrazione congiuntiva ⁽³⁾.

4. Competenza: amministrazione disgiuntiva

Nelle società di persone amministrate secondo il modello disgiuntivo, è legittimo che il progetto di fusione, le situazioni patrimoniali e le relazioni ex artt. 2501-quinquies e 2506-ter siano redatti e sottoscritti da un solo amministratore ⁽⁴⁾.

L.2.4 - Quorum

1. Clausola statutaria che dispone l’unanimità

2. Decisione a maggioranza e adozione di un nuovo statuto

3. Quorum

1. Clausola statutaria che dispone l’unanimità

La clausola dei patti sociali di società di persone (indifferentemente adottata prima o dopo la legge di riforma del diritto societario), che genericamente preveda l’unanimità dei soci per le decisioni di modifica dei patti sociali, non dovrebbe valere quale deroga al disposto degli artt. 2500-ter e 2502 c.c., i quali permettono l’adozione a maggioranza delle decisioni di trasformazione, fusione e scissione ⁽¹⁾; ma si tratta di tesi controversa ⁽²⁾.

2. Decisione a maggioranza e adozione di un nuovo statuto

In caso di decisione di fusione adottata a maggioranza, il testo dello statuto o dei patti sociali della società risultante dalla operazione di fusione può essere approvato, per ogni sua clausola (ad esempio: per la clausola che disciplini il trasferimento delle quote di partecipazione al capitale sociale), con la medesima maggioranza ⁽³⁾.

3. Quorum

L’approvazione del progetto di fusione avviene a maggioranza (computata secondo la quota partecipazione di ciascun socio agli utili), salvo diversa disposizione statutaria ⁽⁴⁾.

L.2.5 - Relazione di stima

1. Data di riferimento

2. Esperto indipendente

3. Esperto indipendente: controllo della relazione da parte degli amministratori

4. Esperto indipendente: data di aggiornamento della relazione

5. Esperto per la congruità del rapporto di cambio

6. Incorporazione in società di capitali

7. Nomina dell’esperto da parte della società incorporanda

8. Nomina dell’esperto in mancanza della relazione sul concambio

9. Nomina di una pluralità di esperti

10. Relazione sul rapporto di cambio

11. Revisione della relazione in caso di s.r.l. incorporante

1. Data di riferimento

In merito all’individuazione del termine massimo che può intercorrere tra la data di deliberazione della fusione e, rispettivamente, la data di riferimento della situazione patrimoniale della relazione giurata e la data di redazione di quest’ultima, si ritiene di potere considerare in maniera solo indicativa il termine di centoventi giorni, desumibile dalle regole in tema di approvazione del bilancio di esercizio, dovendosi dare in ogni caso maggiore rilevanza al requisito della attualità dei valori espressi nella relazione di stima, requisito che prescinde da termini certi ⁽¹⁾.

2. Esperto indipendente

In caso di fusione di società di persone in cui l’incorporante o la società risultante dalla fusione sia una società per azioni, è legittima la relazione di stima redatta secondo il procedimento ex art. 2343-ter, c. 2, lett. b), c.c. (e cioè affidandone la redazione a un esperto indipendente dotato di adeguata e comprovata professionalità, non nominato dal Tribunale) ⁽²⁾.

3. Esperto indipendente: controllo della relazione da parte degli amministratori

In caso di utilizzo di una stima redatta ai sensi dell’art. 2343-ter, c. 2, lett. b), c.c., il termine di trenta giorni per il deposito da parte degli amministratori della relazione di cui all’art. 2343-quater c.c., coincide con quello previsto per l’iscrizione dell’atto di fusione ⁽³⁾.

4. Esperto indipendente: data di aggiornamento della relazione

In caso di utilizzo di una relazione di stima redatta secondo il procedimento ex art. 2343-ter, c. 2, lett. b), c.c. (e cioè affidandone la redazione a un esperto indipendente dotato di adeguata e comprovata professionalità, non nominato dal Tribunale), il termine dei sei mesi per l’aggiornamento della valutazione, di cui al predetto art. 2343-ter, c. 2, lett. b), c.c., decorre dalla data di iscrizione del progetto ⁽⁴⁾.

5. Esperto per la congruità del rapporto di cambio

L’art. 2501-sexies, c. 7, c.c., in caso di fusione di società di persone con società di capitali, consente di affidare la redazione della relazione di stima del patrimonio della società di persone incorporata allo stesso esperto designato per la relazione sulla congruità del rapporto di cambio ⁽⁵⁾.

6. Incorporazione in società di capitali

L’obbligo della relazione di stima non sussiste nel caso di incorporazione di società di persone in società di capitali preesistente qualora quest’ultima non deliberi un aumento del capitale sociale a servizio della fusione ⁽⁶⁾. Pertanto, non occorre la relazione di stima di stima di cui all’art. 2501-sexies c.c., qualora:

• non si tratti di una fusione che coinvolge una società di persone;

• la società risultante dalla fusione non sia una società di capitali di nuova costituzione oppure non sia una società di capitali che incrementa il proprio capitale per effetto della fusione ⁽⁷⁾.

Invece, la relazione di stima del patrimonio della società di persone è obbligatoria:

• se la società risultante dalla fusione è una società di capitali di nuova costituzione;

• se la società risultante dalla fusione è una società di capitali preesistente che aumenta il “capitale sociale” [secondo altra tesi: il “patrimonio netto”] ⁽⁸⁾ a seguito della fusione.

7. Nomina dell’esperto da parte della società incorporanda

In caso di incorporazione di una società di persone in una s.r.l., la relazione di stima del patrimonio della società di persone può essere redatta da un esperto nominato dalla società incorporanda ⁽⁹⁾.

8. Nomina dell’esperto in mancanza della relazione sul concambio

Qualora non si faccia luogo alla redazione della relazione sulla congruità del rapporto di cambio, la relazione di stima deve essere redatta da un esperto nominato dalla società o dal Tribunale, a seconda che la società incorporante, ovvero risultante dalla fusione sia, rispettivamente, una s.r.l. o una s.p.a. ⁽¹⁰⁾.

9. Nomina di una pluralità di esperti

Nell’ipotesi in cui vengano nominati diversi esperti dalle società partecipanti alla fusione, soltanto l’esperto nominato dalla società di persone è legittimato alla redazione della relazione di stima del patrimonio della stessa ⁽¹¹⁾.

10. Relazione sul rapporto di cambio

Nei casi in cui è necessaria la redazione della relazione di stima, occorre procedere alla sua redazione anche ove non si faccia luogo alla relazione sulla congruità del rapporto di cambio ⁽¹²⁾.

11. Revisione della relazione in caso di s.r.l. incorporante

Nel caso in cui la società incorporante o risultante dalla fusione sia una s.r.l., non si applica l’art. 2343 c. 3 e 4, c.c., e pertanto non occorre procedere alla revisione della relazione di stima ⁽¹³⁾.

L.2.6 - Situazione patrimoniale e bilanci

1. Criteri di redazione

2. Fusione propria di società di persone in società di capitali: bilancio civilistico

3. Incorporazione di società interamente partecipata dall’incorporante

4. Società di persone

5. Società semplice

1. Criteri di redazione

In caso di fusione di società di persone commerciali, la situazione patrimoniale e il bilancio di cui all’art. 2501-quater c.c. dovrebbero essere redatti non con i criteri di redazione prescritti per le società di capitali ma con quelli prescritti (art. 2217 c.c.) per le società di persone; con i medesimi criteri dovrebbero essere redatti i tre bilanci da depositare ai sensi dell’art. 2501-septies c.c. ⁽¹⁾; ma si tratta di tesi che appare controversa ⁽²⁾.

2. Fusione propria di società di persone in società di capitali: bilancio civilistico

Nel caso di una operazione di fusione di società di persone dalla quale risulti una società di capitali, nel bilancio civilistico della società risultante dalla fusione possono essere iscritti i valori risultanti dalla perizia di stima e non trova quindi applicazione il principio della continuità contabile ⁽³⁾.

3. Incorporazione di società interamente partecipata dall’incorporante

In caso di fusione per incorporazione di società interamente partecipata dall’incorporante, non si deve far luogo alla redazione della situazione patrimoniale di cui all’art. 2501-quater c.c. ⁽⁴⁾.

4. Società di persone

In caso di fusione cui partecipino s.n.c. o s.a.s. tenute alla redazione del bilancio secondo le norme previste per le s.p.a., per la redazione della situazione patrimoniale ex art. 2501-quater c.c. devono essere osservate le norme sulla redazione del bilancio da parte delle società di capitali; con i medesimi criteri devono essere redatti i tre bilanci da depositare ai sensi dell’art. 2501-septies c.c. ⁽⁵⁾.

5. Società semplice

In caso di fusione cui partecipi una società semplice, l’art. 2501-quater c.c., in tema di situazione patrimoniale e bilanci, e l’art. 2501-septies c.c., in tema di deposito degli ultimi tre bilanci, devono essere coordinati con le norme sulla redazione del rendiconto (di cui agli artt. 2261 e 2262 c.c.) ⁽⁶⁾.

L.3 - Progetto di fusione

L.3.1 - Progetto di fusione (in generale e miscellanea)

1. Aumento di capitale deliberato durante il procedimento di fusione

2. Aumento di capitale della società beneficiaria a servizio della conversione

3. Decisione di fusione adottata prima dell’iscrizione del progetto

4. Decorrenza del termine di cui all’art. 2501-ter, comma 4, c.c.

5. Deposito del progetto presso la sede sociale e il Registro Imprese

6. Emissione di un prestito obbligazionario durante la procedura di fusione

7. Fusione iniziata dopo la presentazione della domanda di concordato

8. Incorporazione di società posseduta almeno al 90 per cento

9. Incorporazione di s.p.a. emittente obbligazioni convertibili

10. Modificazioni statutarie deliberate dopo l’approvazione del progetto

11. Nomina degli organi della società risultante dalla fusione

12. Prezzo del recesso (fusione tra società quotate)

13. Pubblicazione sul sito internet della società

14. Riduzione del capitale per perdite durante la procedura di fusione

15. Riduzione volontaria del capitale durante la procedura di fusione

16. Riunione di operazioni di fusione e scissione in un unico progetto

17. Società di persone

18. Stipula dell’atto di fusione condizionata all’omologa del concordato

19. Variazioni della situazione patrimoniale

1. Aumento di capitale deliberato durante il procedimento di fusione

La deliberazione (con conseguente esecuzione) di un aumento del capitale sociale a pagamento adottata da una delle società partecipanti a un’operazione di fusione, determina la necessità di riavviare l’iter del procedimento di fusione ⁽¹⁾ a meno che l’operazione di aumento del capitale sociale non sia organizzata in maniera tale da essere non influente sul procedimento di fusione in atto ⁽²⁾.

2. Aumento di capitale della società beneficiaria a servizio della conversione

Il progetto di fusione deve prevedere un aumento di capitale a servizio del prestito obbligazionario convertibile in cui subentra la s.p.a. risultante dalla fusione ⁽³⁾.

3. Decisione di fusione adottata prima dell’iscrizione del progetto

È legittima, se votata all’unanimità da tutti i soci, la deliberazione di fusione adottata prima dell’iscrizione del relativo progetto nel Registro delle Imprese, purché sia avvenuto il deposito del progetto di fusione ⁽⁴⁾ (il testo integrale del progetto deve essere allegato alla deliberazione che approva il progetto di fusione) ⁽⁵⁾.

4. Decorrenza del termine di cui all’art. 2501-ter, comma 4, c.c.

Il termine di cui all’art. 2501-ter, c. 4, c.c. (tra l’iscrizione del progetto di fusione e la decisione di approvazione del progetto), decorre dalla data di iscrizione del progetto di fusione ⁽⁶⁾.

5. Deposito del progetto presso la sede sociale e il Registro Imprese

Il deposito del progetto di fusione presso la sede sociale può precedere il deposito al Registro delle Imprese del tempo necessario per quest’ultimo deposito, che quindi dovrà seguire “senza indugio” ⁽⁷⁾.

6. Emissione di un prestito obbligazionario durante la procedura di fusione

La deliberazione di emissione di un prestito obbligazionario non convertibile, adottata nel corso di un’operazione di fusione (sia prima che dopo ⁽⁸⁾ l’approvazione del progetto di fusione), non comporta la necessità di riavviare l’iter della fusione ⁽⁹⁾; mentre la deliberazione di emissione di un prestito obbligazionario convertibile, adottata nel corso di un’operazione di fusione (sia prima che dopo ⁽¹⁰⁾ l’approvazione del progetto di fusione) determina la necessità di riavviare l’iter del procedimento di fusione ⁽¹¹⁾.

7. Fusione iniziata dopo la presentazione della domanda di concordato

In caso di procedura di fusione programmata dopo la presentazione della domanda di concordato preventivo, non sono soggetti ad autorizzazione giudiziale, se la stipula dell’atto di fusione venga subordinata alla omologazione del concordato:

• la predisposizione del progetto di fusione;

• il deposito del progetto di fusione presso il Registro Imprese;

• la deliberazione che approva il progetto di fusione ⁽¹²⁾.

Occorre invece l’autorizzazione giudiziale per la stipula dell’atto di fusione se essa sia programmata anteriormente al decreto di omologazione del concordato e l’atto di fusione non sia condizionato a tale omologazione; anche in questo caso comunque non occorre l’autorizzazione né per predisporre e pubblicare il progetto di fusione né per la deliberazione che lo approva ⁽¹³⁾.

8. Incorporazione di società posseduta almeno al 90 per cento

Nella fusione per incorporazione di società possedute al novanta per cento occorre che il progetto di fusione contenga: a) la determinazione del rapporto di cambio giustificata da apposita relazione; b) l’impegno verso i soci di minoranza delle società incorporande di acquistare le loro azioni o quote per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso ⁽¹⁴⁾; c) il termine (non inferiore ai quindici giorni successivi all’iscrizione della deliberazione di fusione della società incorporanda nel Registro delle Imprese) (ma scadente prima della stipula dell’atto di fusione) ⁽¹⁵⁾ entro il quale i soci di minoranza possano decidere di cedere le loro azioni o quote ⁽¹⁶⁾.

9. Incorporazione di s.p.a. emittente obbligazioni convertibili

Il progetto di fusione deve prevedere un aumento di capitale a servizio del prestito obbligazionario convertibile in cui subentra la s.p.a. risultante dalla fusione ⁽¹⁷⁾.

10. Modificazioni statutarie deliberate dopo l’approvazione del progetto

Le modificazioni statutarie adottate sia prima che dopo ⁽¹⁸⁾ l’approvazione del progetto di fusione sono legittime ove compatibili con la procedura di fusione in corso, in relazione all’incidenza che esse dispiegano sul procedimento di fusione ⁽¹⁹⁾; in particolare:

• la deliberazione (con conseguente esecuzione) di un aumento del capitale sociale a pagamento adottata da una delle società partecipanti a un’operazione di fusione, determina la necessità di riavviare l’iter del procedimento di fusione ⁽²⁰⁾ a meno che l’operazione di aumento del capitale sociale non sia organizzata in maniera tale da essere non influente sul procedimento di fusione in atto ⁽²¹⁾;

• la deliberazione di riduzione del capitale sociale per perdite superiori ad un terzo del capitale sociale adottata nel corso di un’operazione di fusione, determina la necessità di riavviare l’iter del procedimento di fusione ⁽²²⁾;

• la deliberazione di riduzione volontaria del capitale attuata mediante liberazione dei soci dall’obbligo di versamenti ancora dovuti, ovvero con rimborso del capitale ai soci, adottata nel corso di un’operazione di fusione, determina la necessità di riavviare l’iter del procedimento di fusione ⁽²³⁾; mentre la deliberazione di riduzione volontaria del capitale sociale attuata mediante imputazione dell’importo della riduzione ad apposita riserva, adottata nel corso di un’operazione di fusione, non comporta la necessità di riavviare l’iter della fusione ⁽²⁴⁾;

• la deliberazione di emissione di un prestito obbligazionario non convertibile, adottata nel corso di un’operazione di fusione, non comporta la necessità di riavviare l’iter della fusione ⁽²⁵⁾; mentre la deliberazione di emissione di un prestito obbligazionario convertibile, adottata nel corso di un’operazione di fusione determina la necessità di riavviare l’iter del procedimento di fusione ⁽²⁶⁾.

11. Nomina degli organi della società risultante dalla fusione

In caso di fusione con costituzione di nuova società, il progetto di fusione non deve contenere la designazione dei membri degli organi sociali della nuova società ⁽²⁷⁾; in tal caso, qualora il progetto di fusione non contenga la designazione dei membri degli organi sociali della nuova società, la loro nomina può avvenire con la deliberazione di approvazione del progetto di fusione oppure nell’atto di fusione ⁽²⁸⁾.

12. Prezzo del recesso (fusione tra società quotate)

Il progetto di fusione per incorporazione fra due società per azioni quotate può indicare solo le modalità con cui verrà determinato il prezzo di esercizio del diritto di recesso; non deve essere indicato anche l’ammontare di tale prezzo ⁽²⁹⁾.

13. Pubblicazione sul sito internet della società

La pubblicità del progetto di fusione sul sito internet della società (in luogo della sua pubblicazione nel Registro delle Imprese) è consentita a condizione che: (i) nel Registro delle Imprese sia indicato l’indirizzo internet della società ⁽³⁰⁾, (ii) il progetto sia caricato sul sito in un documento in formato .pdf firmato digitalmente ⁽³¹⁾, (iii) l’avvenuta pubblicazione sul sito abbia data certa ⁽³²⁾, (iv) terminato il prescritto periodo di pubblicazione, la consultabilità del progetto nel tempo posteriore sia assicurata mediante la sua allegazione al verbale della deliberazione assembleare che approva il progetto ⁽³³⁾. È infine opportuno prevedere adeguate misure al fine di assicurare, per tutto il periodo di pubblicazione, che il progetto pubblicato sul sito non subisca modificazioni nel corso di detto periodo rispetto al testo inizialmente caricato ⁽³⁴⁾.

14. Riduzione del capitale per perdite durante la procedura di fusione

La deliberazione di riduzione del capitale sociale per perdite superiori ad un terzo del capitale sociale adottata nel corso di un’operazione di fusione (sia prima che dopo ⁽³⁵⁾ l’approvazione del progetto di fusione), determina la necessità di riavviare l’iter del procedimento di fusione ⁽³⁶⁾.

15. Riduzione volontaria del capitale durante la procedura di fusione

La deliberazione di riduzione volontaria del capitale attuata mediante liberazione dei soci dall’obbligo di versamenti ancora dovuti, ovvero con rimborso del capitale ai soci, adottata nel corso di un’operazione di fusione (sia prima che dopo ⁽³⁷⁾ l’approvazione del progetto di fusione), determina la necessità di riavviare l’iter del procedimento di fusione ⁽³⁸⁾; mentre la deliberazione di riduzione volontaria del capitale sociale attuata mediante imputazione dell’importo della riduzione ad apposita riserva, adottata nel corso di un’operazione di fusione (sia prima che dopo ⁽³⁹⁾ l’approvazione del progetto di fusione), non comporta la necessità di riavviare l’iter della fusione ⁽⁴⁰⁾.

16. Riunione di operazioni di fusione e scissione in un unico progetto

È legittima la riunione di operazioni di fusione e scissione in un unico progetto ⁽⁴¹⁾.

17. Società di persone

Nelle società di persone, competono agli amministratori la redazione e il deposito del progetto di fusione e dei documenti inerenti ⁽⁴²⁾.

18. Stipula dell’atto di fusione condizionata all’omologa del concordato

È legittima la procedura di fusione nella quale sia previsto che la stipula dell’atto di fusione sia sospensivamente condizionata all’omologazione della proposta di concordato ⁽⁴³⁾. In tal caso occorre che il progetto di fusione espliciti un preciso riferimento alla strumentalità dell’operazione rispetto all’operazione di concordato ⁽⁴⁴⁾.

19. Variazioni della situazione patrimoniale

Se, per il sopravvenire di nuove circostanze, la situazione patrimoniale di una società partecipante alla fusione abbia subito rilevanti modificazioni, gli amministratori hanno l’obbligo di darne conto ai soci in sede assembleare, ferma restando l’adozione di successivi provvedimenti che eventualmente si renderanno necessari o opportuni in seguito alla redazione del primo bilancio post-fusione ⁽⁴⁵⁾.

L.3.1.1 - Modiche al progetto di fusione

1. Cambio di denominazione

2. Data di decorrenza degli effetti contabili

3. Data di decorrenza della partecipazione agli utili

4. Diritti dei terzi

5. Errore di mero calcolo

6. Liquidazione dell’incorporante

7. Modificazioni statutarie deliberate dopo l’approvazione del progetto

8. Modifiche al progetto: legittimità

9. Modifiche consentite

10. Modifiche non consentite

11. Nomina degli organi sociali

12. Rapporto di cambio

13. Società partecipanti alla fusione

1. Cambio di denominazione

Poiché la denominazione della società risultante dalla fusione rientra nel contenuto legale del progetto e poiché eventuali modifiche della stessa sono di competenza dell’assemblea dei soci, non appare possibile stabilire, nell’atto di fusione, una denominazione diversa da quella indicata nel progetto ⁽¹⁾.

2. Data di decorrenza degli effetti contabili

Non appare legittimo modificare la data di decorrenza degli effetti contabili dell’operazione ⁽²⁾.

3. Data di decorrenza della partecipazione agli utili

Non appare legittimo modificare la data di decorrenza della partecipazione agli utili delle azioni di nuova emissione ⁽³⁾.

4. Diritti dei terzi

I “diritti dei terzi” sui quali non possono incidere le modifiche al progetto di fusione (art. 2502, co. 2, c.c.) sono identificabili nel diritto dei creditori (le cui ragioni di credito siano sorte successivamente all’iscrizione del progetto di fusione nel registro delle imprese) a non subire il pregiudizio derivante dalla diminuzione della garanzia patrimoniale che consegue alla confusione dei patrimoni delle società che partecipano alla fusione (ad esempio: mutamento delle società che partecipano all’operazione; capitale sociale della società risultante dalla fusione inferiore alla somma dei patrimoni netti delle società partecipanti all’operazione, eccetera) ⁽⁴⁾.

5. Errore di mero calcolo

In sede di approvazione del progetto di fusione sembra doversi ritenere ammissibile una modifica finalizzata a correggere un mero errore di calcolo ⁽⁵⁾.

6. Liquidazione dell’incorporante

Se la società incorporante sia posta in liquidazione tra il deposito del progetto di fusione e la delibera di approvazione del progetto stesso e la fusione non implichi la revoca dello stato di liquidazione, è necessario avviare un nuovo procedimento e depositare un nuovo progetto di fusione, non potendosi, nel caso di specie, far ricorso all’art. 2502, comma 2, c.c. ⁽⁶⁾.

7. Modificazioni statutarie deliberate dopo l’approvazione del progetto

Le modificazioni statutarie adottate sia prima che dopo ⁽⁷⁾ l’approvazione del progetto di fusione sono legittime ove compatibili con la procedura di fusione in corso, in relazione all’incidenza che esse dispiegano sul procedimento di fusione ⁽⁸⁾; in particolare:

• la deliberazione (con conseguente esecuzione) di un aumento del capitale sociale a pagamento adottata da una delle società partecipanti a un’operazione di fusione, determina la necessità di riavviare l’iter del procedimento di fusione ⁽⁹⁾ a meno che l’operazione di aumento del capitale sociale non sia organizzata in maniera tale da essere non influente sul procedimento di fusione in atto ⁽¹⁰⁾;

• la deliberazione di riduzione del capitale sociale per perdite superiori a un terzo del capitale sociale adottata nel corso di un’operazione di fusione, determina la necessità di riavviare l’iter del procedimento di fusione ⁽¹¹⁾;

• la deliberazione di riduzione volontaria del capitale attuata mediante liberazione dei soci dall’obbligo di versamenti ancora dovuti oppure con rimborso del capitale ai soci, adottata nel corso di un’operazione di fusione, determina la necessità di riavviare l’iter del procedimento di fusione ⁽¹²⁾; mentre la deliberazione di riduzione volontaria del capitale sociale attuata mediante imputazione dell’importo della riduzione ad apposita riserva, adottata nel corso di un’operazione di fusione, non comporta la necessità di riavviare l’iter della fusione ⁽¹³⁾;

• la deliberazione di emissione di un prestito obbligazionario non convertibile, adottata nel corso di un’operazione di fusione, non comporta la necessità di riavviare l’iter della fusione ⁽¹⁴⁾; mentre la deliberazione di emissione di un prestito obbligazionario convertibile, adottata nel corso di un’operazione di fusione determina la necessità di riavviare l’iter del procedimento di fusione ⁽¹⁵⁾.

8. Modifiche al progetto: legittimità

Le modifiche del progetto di fusione, in pendenza della sua approvazione, sono legittime ove non incidano sui diritti dei soci e dei terzi (art. 2502, co. 2, c.c.) ⁽¹⁶⁾; peraltro, il progetto di fusione può essere modificato (ove incida sui diritti dei soci, ma non dei terzi) con la decisione di fusione approvata da tutti i soci delle società partecipanti all’operazione ⁽¹⁷⁾, sempre che l’assemblea sia totalitaria o, se convocata, sempre che delle modifiche sia stata fatta menzione nell’ordine del giorno contenuto nell’avviso di convocazione ⁽¹⁸⁾.

9. Modifiche consentite

Le modifiche apportabili al progetto di fusione possono riguardare ⁽¹⁹⁾:

• le clausole dello statuto della società incorporante o risultante dalla fusione;

• il rapporto di cambio;

• l’aumento del capitale sociale della società incorporante o risultante dalla fusione;

• le modalità di assegnazione delle azioni o quote della società risultante dalla fusione o della società incorporante;

• la data da cui le azioni o quote assegnande in concambio partecipano agli utili;

• la data da cui le operazioni delle società partecipanti all’operazione sono imputate al bilancio della società risultante dalla fusione o della società incorporante;

• il trattamento particolare riservato a determinati soci;

• la data di efficacia fiscale della fusione.

10. Modifiche non consentite

Non sono ammesse modifiche al progetto di fusione che incidano sui diritti di terzi (come accadrebbe, ad esempio, se si riducesse il capitale sociale della società risultante dalla fusione) ⁽²⁰⁾.

11. Nomina degli organi sociali

In sede di deliberazione di approvazione del progetto di fusione è legittimo modificare (anche a maggioranza) il nominativo di un soggetto designato a ricoprire una carica sociale nella società risultante dalla fusione ⁽²¹⁾.

12. Rapporto di cambio

La decisione dei soci che approva il progetto di fusione può legittimamente modificare (probabilmente anche a maggioranza, ma con il consenso dei soci che vedano peggiorato il loro rapporto di cambio) il rapporto di cambio previsto nel progetto di fusione, in quanto si tratta di una modifica che non incide sui diritti dei terzi ⁽²²⁾.

13. Società partecipanti alla fusione

È legittimo proseguire il procedimento di fusione anche se, durante detto procedimento, da esso si “ritiri” una delle società che, secondo il progetto di fusione avrebbe dovuto partecipare all’operazione ⁽²³⁾.

L.3.2 - Rapporto di cambio

1. Concambio e clausola di intrasferibilità delle partecipazioni

2. Congruità del rapporto di cambio

3. Discrezionalità dei soci sulla congruità del rapporto di cambio

4. Fusione senza aumento di capitale: doppio rapporto di cambio

5. Fusione tra s.p.a.: azioni ordinarie e azioni di risparmio

6. Fusione tra società cooperative a mutualità prevalente

7. Incorporazione in s.r.l. con quote prive di valore nominale

8. Incorporazione in s.r.l. con quote prive di valore nominale: concambio

9. Rapporto di cambio indispensabile in caso di compagini sociali non omogenee

10. Rapporto di cambio non congruo

11. Rapporto di cambio reputato non congruo dagli esperti

12. Società incorporante titolare di azioni o quote della incorporata

13. Società in perdita emittente azioni di risparmio

1. Concambio e clausola di intrasferibilità delle partecipazioni

Il concambio di partecipazioni da assegnare ai soci della società incorporata non è operazione qualificabile in termini di trasferimento inter vivos di partecipazioni (e, come tale, non è rilevante ai fini di una clausola di intrasferibilità delle partecipazioni contenuta nello statuto sociale) ⁽¹⁾.

2. Congruità del rapporto di cambio

È illegittima la deliberazione di fusione nella quale la rinuncia alla situazione patrimoniale, alla relazione degli amministratori e alla relazione degli esperti siano motivate con l’intento di far luogo a un rapporto di cambio non congruo, in quanto la congruità del rapporto di cambio è un elemento essenziale del procedimento di fusione in ragione della sua formale neutralità nei confronti dei soci delle società partecipanti all’operazione ⁽²⁾.

3. Discrezionalità dei soci sulla congruità del rapporto di cambio

I soci hanno piena discrezionalità sulla determinazione del rapporto di cambio ⁽³⁾.

4. Fusione senza aumento di capitale: doppio rapporto di cambio

Quando la fusione viene attuata senza aumento di capitale dell’incorporante, per effetto dell’ingresso nella società incorporante dei soci della società incorporanda, è necessario redistribuire tutto il capitale fra i soci originari e quelli nuovi. In tali casi, è, in genere, necessario un doppio rapporto di cambio: non solo delle partecipazioni dell’incorporanda con quelle dell’incorporante, ma anche delle precedenti partecipazioni della stessa società incorporante con nuove partecipazioni della stessa società ⁽⁴⁾.

5. Fusione tra s.p.a.: azioni ordinarie e azioni di risparmio

Ai fini della determinazione del rapporto di cambio occorre tener conto del fatto che il valore delle azioni di risparmio non è necessariamente coincidente con quello delle azioni ordinarie, poiché il valore delle prime - desumibile dalle quotazioni di mercato - è calcolato tenendo conto dei diritti (non soltanto patrimoniali) che dette azioni attribuiscono ⁽⁵⁾.

6. Fusione tra società cooperative a mutualità prevalente

In caso di fusione tra società cooperative a mutualità prevalente, il rapporto di cambio si determina alla pari, ovvero mediante l’assegnazione a ogni socio di una partecipazione di valore nominale identico a quello della partecipazione posseduta anteriormente all’operazione di fusione, senza tener conto dei patrimoni delle società coinvolte nell’operazione ⁽⁶⁾.

7. Incorporazione in s.r.l. con quote prive di valore nominale

In caso di fusione per incorporazione in s.r.l. con partecipazioni prive di valore nominale, non occorre aumentare il capitale sociale al servizio del concambio ⁽⁷⁾.

8. Incorporazione in s.r.l. con quote prive di valore nominale: concambio

In caso di fusione per incorporazione in s.r.l. con partecipazioni prive di valore nominale, il concambio si può attuare mediante rideterminazione delle quote di partecipazione dei soci della società incorporante rispetto a quelle attribuite ai soci della società incorporata ⁽⁸⁾.

9. Rapporto di cambio indispensabile in caso di compagini sociali non omogenee

Nel caso di fusione effettuata tra società con compagini sociali non omogenee, è indispensabile che nel progetto di fusione sia indicato il rapporto di cambio ⁽⁹⁾.

10. Rapporto di cambio non congruo

È illegittima - e passibile di richiesta di sospensione in via cautelare, ai sensi dell’art. 2378, c. 3, c.c. - l’operazione di fusione nella quale l’assegnazione delle azioni nella società risultante dall’operazione avvenga sulla base di un rapporto di cambio non congruo, a danno dei soci di minoranza ⁽¹⁰⁾; eseguite le iscrizioni dell’atto di fusione, l’invalidità dell’atto non può peraltro essere pronunziata, ma resta salvo il diritto al risarcimento del danno, secondo il disposto dell’art. 2504-quater c.c. ⁽¹¹⁾.

11. Rapporto di cambio reputato non congruo dagli esperti

In presenza di un rapporto di cambio reputato non congruo dagli esperti, la decisione di fusione è legittima solo se approvata con il consenso di tutti i soci delle società partecipanti all’operazione ⁽¹²⁾.

12. Società incorporante titolare di azioni o quote della incorporata

Qualora la società incorporante possieda azioni o quote della società incorporata, a tali partecipazioni non spetta il diritto al cambio in azioni o quote dell’incorporante ⁽¹³⁾.

13. Società in perdita emittente azioni di risparmio

Se viene incorporata una società con perdite rilevanti che abbia emesso azioni di risparmio, il rapporto di cambio concernente queste ultime (che sono postergate alle azioni ordinarie nella partecipazione alle perdite) deve essere diverso dal rapporto di cambio concernente le azioni ordinarie ⁽¹⁴⁾.

L.3.3 - Capitale sociale

1. Aumento di capitale dell’incorporante riservato a terzi

2. Capitale della società risultante dalla fusione

3. Concambio e clausola di intrasferibilità delle partecipazioni

4. Fusione semplificata

5. Fusione senza aumento di capitale: doppio rapporto di cambio

6. Fusione senza aumento di capitale: partecipazioni dell’incorporante

7. Fusione senza aumento di capitale: tecniche

8. Riduzione del capitale di società che abbia emesso obbligazioni

9. Riduzione volontaria del capitale in sede di fusione

10. Riduzione volontaria del capitale in sede di fusione: termini di opposizione

11. Rivalutazioni contabili in occasione della fusione

12. Somma del capitale delle società preesistenti

13. Somma del capitale delle società preesistenti e riduzione reale del capitale

1. Aumento di capitale dell’incorporante riservato a terzi

Nell’ambito di una operazione di fusione per incorporazione, è legittima la deliberazione, in sede di approvazione del progetto di fusione, di un aumento di capitale riservato a terzi da eseguirsi successivamente al perfezionamento della fusione, a condizione che tale operazione risulti dal progetto stesso ⁽¹⁾.

2. Capitale della società risultante dalla fusione

Il capitale della società risultante dalla fusione di società di capitali può essere liberamente determinato (in quanto il patrimonio netto delle società partecipanti alla fusione può essere liberamente appostato a riserva, piuttosto che a capitale) ⁽²⁾, nel rispetto delle norme sul capitale minimo richiesto dalla legge per il tipo societario cui appartiene la società risultante dalla fusione ⁽³⁾. Nel caso in cui, a seguito di un’operazione di fusione, il capitale sociale della società risultante dalla fusione sia inferiore alla somma dei capitali sociali delle società originarie, non si ricade nella fattispecie della riduzione volontaria del capitale, le cui disposizioni non trovano dunque applicazione ⁽⁴⁾.

3. Concambio e clausola di intrasferibilità delle partecipazioni

Il concambio per determinare l’entità delle quote di partecipazione da assegnare ai soci della società incorporata non è operazione qualificabile in termini di trasferimento inter vivos delle quote di partecipazione assegnate (e, come tale, non è rilevante ai fini della clausola di intrasferibilità delle quote di partecipazione al capitale sociale che sia contenuta nello statuto della società emittente) ⁽⁵⁾.

4. Fusione semplificata

È legittima la deliberazione di un aumento di capitale sociale in concomitanza di una operazione di fusione semplificata: ma si tratta di due eventi occasionalmente coincidenti e tra essi autonomi e non causalmente collegati ⁽⁶⁾; parimenti, è legittima la deliberazione di riduzione reale del capitale sociale in concomitanza di una operazione di fusione semplificata: ma si tratta di due eventi occasionalmente coincidenti e tra essi autonomi e non causalmente collegati ⁽⁷⁾.

5. Fusione senza aumento di capitale: doppio rapporto di cambio

Quando la fusione viene attuata senza aumento del capitale sociale della società incorporante, per effetto del subentro nella società incorporante dei soci della società incorporanda, è necessario redistribuire tutto il capitale della società incorporante fra i soci originari e quelli nuovi. In tali casi, è, in genere, necessario un doppio rapporto di cambio: non solo tra le quote di partecipazione al capitale sociale della società incorporanda con le quote di partecipazione al capitale sociale della società incorporante, ma anche tra le quote di partecipazione al capitale sociale della società incorporante anteriori all’operazione di fusione con le nuove quote di partecipazione al capitale sociale della società incorporante a valle dell’operazione di fusione ⁽⁸⁾.

6. Fusione senza aumento di capitale: partecipazioni dell’incorporante

In caso di fusione per incorporazione in s.r.l. con partecipazioni prive di valore nominale, non occorre aumentare il capitale sociale al servizio del concambio ⁽⁹⁾.

7. Fusione senza aumento di capitale: tecniche

È possibile realizzare la fusione senza procedere a un aumento di capitale della società incorporante: ad esempio, attraverso la risuddivisione del capitale sociale (il cui valore nominale rimane perciò immutato) in un numero di partecipazioni il cui valore nominale è inferiore a quello pre-fusione (previo annullamento dei titoli preesistenti o attraverso una redistribuzione delle quote di partecipazione se l’incorporante è una s.r.l.) ⁽¹⁰⁾.

8. Riduzione del capitale di società che abbia emesso obbligazioni

È legittima la riduzione di capitale sociale quale conseguenza di una operazione di fusione coinvolgente società che abbia emesso un prestito obbligazionario, trattandosi di una riduzione del patrimonio netto non reale ma meramente contabile ⁽¹¹⁾.

9. Riduzione volontaria del capitale in sede di fusione

Nell’ambito di una operazione di fusione, è illegittima la riduzione volontaria del capitale della società preesistente incorporante, adottata in violazione delle disposizioni dettate per la riduzione reale del capitale sociale ⁽¹²⁾. La deliberazione di riduzione volontaria del capitale attuata mediante liberazione dei soci dall’obbligo di versamenti ancora dovuti, ovvero con rimborso del capitale ai soci, adottata nel corso di un’operazione di fusione (sia prima che dopo l’approvazione del progetto di fusione) ⁽¹³⁾, determina la necessità di riavviare l’iter del procedimento di fusione ⁽¹⁴⁾; mentre la deliberazione di riduzione volontaria del capitale sociale attuata mediante imputazione dell’importo della riduzione ad apposita riserva, adottata nel corso di un’operazione di fusione (sia prima che dopo l’approvazione del progetto di fusione) ⁽¹⁵⁾, non comporta la necessità di riavviare l’iter della fusione ⁽¹⁶⁾.

10. Riduzione volontaria del capitale in sede di fusione: termini di opposizione

Si ritiene lecito ridurre volontariamente il capitale (ex art. 2445 c.c.) in occasione di un’operazione di fusione di società ed in tali ipotesi si ritiene che il termine di opposizione alla fusione ex art. 2503 c.c., benché più breve, assorba quello di cui all’art. 2445, co. 3, c.c. ⁽¹⁷⁾.

11. Rivalutazioni contabili in occasione della fusione

Sia nella fusione “propria” che in quella “per incorporazione” è controverso se sia lecito ⁽¹⁸⁾, o meno ⁽¹⁹⁾, effettuare rivalutazioni del patrimonio netto delle società partecipanti alla fusione ai fini della determinazione del capitale sociale della società risultante all’esito della fusione, purché tale operazione sia funzionale alla fusione stessa e i valori siano attestati da una perizia di stima redatta ai sensi degli artt. 2343 c.c. (nella s.p.a.) e 2464 c.c. (nella s.r.l.).

12. Somma del capitale delle società preesistenti

Il capitale sociale delle società risultanti da una fusione può essere inferiore alla somma dei capitali delle società preesistenti alla fusione ⁽²⁰⁾.

13. Somma del capitale delle società preesistenti e riduzione reale del capitale

Nel caso in cui, a seguito di un’operazione di fusione, la somma dei capitali sociali della società risultante dalla fusione sia inferiore a quella delle società originarie, non si ricade nella fattispecie della riduzione volontaria del capitale, le cui disposizioni non trovano dunque applicazione ⁽²¹⁾.

L.3.4 - Conguaglio in denaro

1. Presupposto per la sua legittimità

1. Presupposto per la sua legittimità

È legittima la deliberazione di fusione che preveda conguagli in denaro soltanto nel caso in cui ciò sia necessario ad evitare la formazione di resti; ove non ricorra questo presupposto è illegittima la previsione di conguagli, anche se la deliberazione sia approvata da tutti i soci all’unanimità ⁽¹⁾.

L.3.5 - Deposito di documenti

1. Bilanci

2. Bilanci: “terzo” bilancio

3. Decorrenza del termine per la decisione di fusione

4. Deposito di documenti presso la sede sociale in date diverse

5. Documenti già acquisiti dal Registro Imprese

6. Documenti già acquisiti dal Registro Imprese: elencazione nel verbale

7. Progetto di fusione

1. Bilanci

Devono effettuare il deposito dei bilanci di cui all’art. 2501-septies c.c. tutte quelle società che, nel triennio precedente alla fusione, siano state tenute (nella loro attuale forma giuridica o nella forma giuridica precedente a quella attuale, la quale pertanto sia il frutto di una trasformazione), alla predisposizione e alla approvazione di una rendicontazione consuntiva annuale della loro attività, anche se non nelle forme e con le modalità prescritte per la redazione e l’approvazione del bilancio di una società di capitali italiana. E così:

• non è tenuta al deposito degli ultimi tre bilanci la società semplice ⁽¹⁾;

• non è tenuta al deposito degli ultimi tre bilanci la società straniera che abbia trasferito in Italia la sua sede legale e che non fosse tenuta, secondo l’ordinamento di provenienza, ad alcuna forma di approvazione di un documento contabile rappresentativo della situazione patrimoniale alla fine di ciascun esercizio nonché del risultato economico dell’esercizio stesso ⁽²⁾;

• è tenuta al deposito degli ultimi tre bilanci la società di capitali risultante dalla trasformazione di una associazione o di una fondazione ⁽³⁾;

• è tenuta al deposito degli ultimi tre bilanci la società di capitali risultante dalla trasformazione di un consorzio con attività esterna ⁽⁴⁾, mentre non è tenuta a detto deposito la società di capitali risultante dalla trasformazione di un consorzio senza attività esterna ⁽⁵⁾;

• non è tenuta al deposito degli ultimi tre bilanci la società di capitali risultante dalla trasformazione di una comunione d’azienda ⁽⁶⁾.

Infine, vi è l’obbligo del deposito degli ultimi tre bilanci nel caso di fusione cui sia interessata una impresa sociale ⁽⁷⁾.

2. Bilanci: “terzo” bilancio

Il “terzo” bilancio cui fa riferimento l’art. 2501-septies, comma 1, n. 2), c.c. (ai fini del suo deposito nella sede delle società partecipanti alla fusione) è l’ultimo bilancio di esercizio approvato dall’assemblea dei soci, ancorché riferito all’esercizio anteriore all’ultimo esercizio chiuso (il cui bilancio non è stato ancora approvato) prima di quello nel quale la procedura di fusione viene avviata ⁽⁸⁾.

3. Decorrenza del termine per la decisione di fusione

Nel caso in cui il deposito dei documenti indicati nell’art. 2501-septies c.c. avvenga in date diverse, il termine previsto dalla legge per l’assunzione della decisione di fusione va computato con riferimento alla data di deposito dell’ultimo documento ⁽⁹⁾.

4. Deposito di documenti presso la sede sociale in date diverse

Il deposito presso la sede sociale dei documenti indicati nell’art. 2501-septies c.c. può essere effettuato anche in date diverse ⁽¹⁰⁾.

5. Documenti già acquisiti dal Registro Imprese

Non devono essere nuovamente depositati al Registro delle Imprese, unitamente al verbale dell’assemblea che approva il progetto di fusione, i documenti che già risultino acquisiti nel Registro delle Imprese in cui sono iscritte le società partecipanti all’operazione di fusione ⁽¹¹⁾.

6. Documenti già acquisiti dal Registro Imprese: elencazione nel verbale

Il verbale recante la decisione di fusione deve riportare l’elenco dei documenti indicati nell’art. 2501-septies c.c. che non vengono depositati al Registro delle Imprese in quanto già depositati presso il Registro delle Imprese in altre circostanze ⁽¹²⁾.

7. Progetto di fusione

Il deposito del progetto di fusione presso la sede sociale può precedere il deposito al Registro delle Imprese del tempo necessario per quest’ultimo deposito, che quindi dovrà seguire “senza indugio” ⁽¹³⁾.

L.3.6 - Obbligazioni

1. Avviso agli obbligazionisti convertibili

2. Facoltà di conversione anticipata

3. Fusione di s.p.a. con obbligazioni convertibili: aumento di capitale

4. Fusione di s.p.a. con obbligazioni in s.r.l. emittente titoli di debito

5. Limitazioni alla facoltà di conversione

6. Modifica del rapporto di cambio del prestito obbligazionario

7. Modifica dei diritti degli obbligazionisti convertibili

8. Procedura semplificata di fusione

9. Rinuncia all’avviso della facoltà di anticipata conversione

10. Rinuncia all’avviso della facoltà di anticipata conversione: tempistica

1. Avviso agli obbligazionisti convertibili

L’avviso agli obbligazionisti convertibili per l’esercizio del diritto di conversione, di cui all’art. 2503-bis, c.c., deve riportare la decisione dell’organo amministrativo di sottoporre all’assemblea un progetto di fusione, senza doverne precisare le modalità attuative ⁽¹⁾.

2. Facoltà di conversione anticipata

La facoltà di conversione anticipata riconosciuta agli obbligazionisti convertibili nel corso del procedimento di fusione (art. 2503-bis, c. 2, c.c.,) si aggiunge (e non si sostituisce) agli altri periodi di conversione previsti in origine dal regolamento del prestito obbligazionario ⁽²⁾.

3. Fusione di s.p.a. con obbligazioni convertibili: aumento di capitale

Il progetto di fusione deve prevedere un aumento di capitale a servizio del prestito obbligazionario convertibile in cui subentra la s.p.a. risultante dalla fusione ⁽³⁾.

4. Fusione di s.p.a. con obbligazioni in s.r.l. emittente titoli di debito

La fusione in s.r.l. di una s.p.a. che ha emesso obbligazioni è legittima (anche in assenza di estinzione del prestito obbligazionario e quindi con trasformazione delle obbligazioni in titoli di debito) ⁽⁴⁾, a condizione che:

• per la società incorporante l’emissione di titoli di debito sia statutariamente prevista (e siano disciplinati nello statuto i limiti e le modalità di emissione e circolazione, l’organo competente per eventuali modificazioni, i quorum deliberativi e le caratteristiche dell’organizzazione dei portatori di titoli di debito) ⁽⁵⁾;

• l’emissione delle obbligazioni sia avvenuta ai sensi dell’art. 2412, c. 2, c.c. (e cioè riservando la sottoscrizione delle obbligazioni a investitori professionali vigilati) ⁽⁶⁾;

• consti il consenso degli obbligazionisti ⁽⁷⁾ oppure il regolamento del prestito obbligazionario consenta la trasformazione regressiva ⁽⁸⁾;

• venga prestata da parte di un investitore professionale a favore degli ex obbligazionisti una garanzia fideiussoria circa la solvibilità della società incorporante (garanzia di contenuto omogeneo di quella ex lege derivante dall’art. 2483 c.c.) ⁽⁹⁾.

5. Limitazioni alla facoltà di conversione

È legittima la clausola statutaria che, in caso di fusione, escluda la facoltà di conversione anticipata, fermo restando il riconoscimento in capo agli obbligazionisti convertibili di diritti equivalenti a quelli posseduti anteriormente all’operazione ⁽¹⁰⁾.

6. Modifica del rapporto di cambio del prestito obbligazionario

La modifica del rapporto di cambio delle obbligazioni convertibili in seguito a scissione è finalizzata a garantire agli obbligazionisti convertibili diritti equivalenti e deve essere eseguita sulla base dello stesso rapporto di cambio fissato per le azioni della società emittente ⁽¹¹⁾.

7. Modifica dei diritti degli obbligazionisti convertibili

Qualora, con il consenso di tutti gli obbligazionisti convertibili, sia stata omessa la pubblicazione dell’avviso circa la facoltà di anticipata conversione delle obbligazioni convertibili, di cui all’art. 2503-bis, c. 2, c.c., la deliberazione di fusione che comporti l’attribuzione agli obbligazionisti convertibili, a seguito della fusione, di diritti non equivalenti a quelli che essi avevano precedentemente alla fusione, non deve essere approvata dagli obbligazionisti convertibili all’unanimità, potendo essere approvata a maggioranza ai sensi dell’art. 2503-bis, c. 1, c.c. ⁽¹²⁾.

8. Procedura semplificata di fusione

In caso di fusione per incorporazione, la procedura semplificata di cui agli artt. 2505 e 2505-bis, c.c., è applicabile soltanto se l’incorporante detiene, per l’intero o per il novanta per cento, sia le azioni che le obbligazioni convertibili della società incorporanda ⁽¹³⁾.

9. Rinuncia all’avviso della facoltà di anticipata conversione

Può omettersi la pubblicazione dell’avviso circa la facoltà di anticipata conversione delle obbligazioni convertibili, di cui all’art. 2503-bis, c. 2, c.c., se vi consentano tutti gli obbligazionisti convertibili ovvero essi rinuncino alla stessa facoltà di conversione anticipata ⁽¹⁴⁾.

10. Rinuncia all’avviso della facoltà di anticipata conversione: tempistica

La rinuncia unanime degli obbligazionisti convertibili alla preventiva pubblicazione dell’avviso della facoltà di anticipata conversione ai sensi dell’art. 2503-bis, c. 2, c.c., ovvero alla stessa facoltà di conversione anticipata, può essere espressa sia anteriormente all’assemblea ove si delibera l’approvazione del progetto di fusione sia nel corso dell’assemblea stessa ⁽¹⁵⁾.

L.3.7 - Particolari diritti dei soci di s.r.l.

1. Consenso dei soci titolari di “particolari diritti”

1. Consenso dei soci titolari di “particolari diritti”

Il progetto di fusione di una s.r.l. che implichi il venir meno dei diritti particolari ex art. 2468, c. 3, c.c., può essere approvato solo con il consenso unanime dei soci titolari di detti particolari diritti, a meno che lo statuto ne preveda la modificabilità a maggioranza ⁽¹⁾.

L.3.8 - Relazione degli amministratori

1. Strumenti finanziari

1. Strumenti finanziari

Per l’esonero degli amministratori dalla redazione della situazione patrimoniale ex art. 2501-quater c.c. e della relazione illustrativa ex art. 2501-quinquies c.c., occorre, oltre al consenso unanime di tutti i soci, anche quello dei titolari di strumenti finanziari che abbiano specifico diritto di voto nelle decisioni di fusione oppure, più in generale, nelle modifiche dell’atto costitutivo o dello statuto ⁽¹⁾.

L.3.9 - Relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio

1. Fusione con indebitamento

2. Nomina degli esperti in mancanza della relazione sul rapporto di cambio

3. Nomina degli esperti: nozione di mercato regolamentato

4. Nomina degli esperti per la fusione di coop-s.p.a.

5. Nomina degli esperti per la fusione di società cooperative

6. Nomina degli esperti: procedura

7. Rapporto di cambio reputato non congruo dagli esperti

8. Relazione di stima e relazione sul rapporto di cambio: indipendenza

9. Scelta dell’esperto comune nella fusione tra società non azionarie

10. Società incorporanda posseduta al novanta per cento

11. Superfluità della relazione degli esperti

1. Fusione con indebitamento

Nel caso di fusione con indebitamento, la relazione degli esperti deve essere in ogni caso predisposta (art. 2501-bis, c. 4, c.c.), anche in caso di fusione con indebitamento per incorporazione di società interamente posseduta, al fine almeno di attestare la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione ⁽¹⁾; essa non deve contenere considerazioni in ordine al rapporto di cambio (che non esiste) ma deve attestare la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione circa le risorse previste per il soddisfacimento del debito della società incorporante ⁽²⁾.

2. Nomina degli esperti in mancanza della relazione sul rapporto di cambio

Qualora non si faccia luogo alla redazione della relazione sulla congruità del rapporto di cambio, la relazione di stima deve essere redatta da un esperto nominato dalla società o dal Tribunale, a seconda che la società incorporante, ovvero risultante dalla fusione sia, rispettivamente, una s.r.l. o una s.p.a. ⁽³⁾.

3. Nomina degli esperti: nozione di mercato regolamentato

L’AIM (Mercato Alternativo del Capitale) non è un mercato regolamentato ⁽⁴⁾.

4. Nomina degli esperti per la fusione di coop-s.p.a.

In caso di fusione di società cooperative, qualora la società risultante dalla fusione sia una cooperativa soggetta alle norme della s.p.a., gli esperti incaricati della relazione di cui all’art. 2501-sexies c.c. devono essere designati dal Tribunale del luogo in cui ha sede la cooperativa soggetta alle norme della s.p.a. ⁽⁵⁾.

5. Nomina degli esperti per la fusione di società cooperative

In caso di fusione di società cooperative, gli esperti incaricati della relazione di cui all’art. 2501-sexies c.c. devono essere scelti tra i soggetti indicati nell’art. 2409-bis c.c., e cioè tra i revisori legali dei conti o le società di revisione ⁽⁶⁾; qualora non sia raggiunto un accordo tra le società partecipanti all’operazione di fusione, la scelta è rimessa al Tribunale ⁽⁷⁾.

6. Nomina degli esperti: procedura

Appartengono alla «volontaria giurisdizione» (il provvedimento giudiziale pertanto «non assume carattere decisorio rispetto alle questioni dibattute tra le parti e non è destinato ad acquistare valore di giudicato») «quei procedimenti nei quali il tribunale, non decide su diritti ma emana, su ricorso degli interessati, provvedimenti destinati» a «integrare la fattispecie normativa», come nel caso della «designazione di esperto» di cui all’art. 2501-sexies, c. 3 e 4, c.c. ⁽⁸⁾.

7. Rapporto di cambio reputato non congruo dagli esperti

In presenza di un rapporto di cambio reputato non congruo dagli esperti, la decisione di fusione è legittima solo se approvata con il consenso di tutti i soci delle società partecipanti all’operazione ⁽⁹⁾.

8. Relazione di stima e relazione sul rapporto di cambio: indipendenza

Nei casi in cui è necessaria la redazione della relazione di stima, occorre procedere alla sua redazione anche ove non si faccia luogo alla relazione sulla congruità del rapporto di cambio ⁽¹⁰⁾.

9. Scelta dell’esperto comune nella fusione tra società non azionarie

Nella fusione cui non partecipino società azionarie, è legittima la scelta, ad opera delle società partecipanti all’operazione, di un esperto comune per il parere di congruità sul rapporto di cambio (art. 2501-sexies c.c.) ⁽¹¹⁾.

10. Società incorporanda posseduta al novanta per cento

Nella fusione per incorporazione di società possedute al novanta per cento è possibile omettere la relazione degli esperti di cui all’art. 2501-sexies c.c. ⁽¹²⁾.

11. Superfluità della relazione degli esperti

La relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio di cui all’art. 2501-sexies c.c. non occorre in tutti i casi in cui, seppur vi sia un rapporto di cambio, la fusione non dia luogo ad alcuna variazione del valore delle partecipazioni dei soci di tutte le società partecipanti alla fusione ⁽¹³⁾.

L.3.10 - Relazione di stima

1. Data di riferimento della relazione di stima

2. Data di riferimento della relazione di stima dell’esperto indipendente

3. Disavanzo da concambio: imputazione nel bilancio della incorporante

4. Esperto nominato dalla società di persone

5. Esperto nominato dalla società di persone incorporanda

6. Esperto non nominato dal Tribunale

7. Esperto sulla congruità del rapporto di cambio

8. Incorporazione di società di persone in società di capitali

9. Relazione di stima e relazione sul rapporto di cambio

10. Relazione di stima in mancanza della relazione sul rapporto di cambio

11. Revisione della relazione di stima in caso di s.r.l. incorporante

1. Data di riferimento della relazione di stima

In merito all’individuazione del termine massimo che può intercorrere tra la data di deliberazione della fusione e, rispettivamente, la data di riferimento della situazione patrimoniale della relazione giurata e la data di redazione di quest’ultima, si ritiene di potere considerare in maniera solo indicativa il termine di centoventi giorni, desumibile dalle regole in tema di approvazione del bilancio di esercizio, dovendosi dare in ogni caso maggiore rilevanza al requisito della attualità dei valori espressi nella relazione di stima, requisito che prescinde da termini certi ⁽¹⁾.

2. Data di riferimento della relazione di stima dell’esperto indipendente

In caso di utilizzo di una relazione di stima redatta secondo il procedimento ex art. 2343-ter, c. 2, lett. b), c.c. (e, cioè, affidandone la redazione a un esperto indipendente dotato di adeguata e comprovata professionalità, non nominato dal Tribunale), il termine dei sei mesi per l’aggiornamento della valutazione, di cui al predetto art. 2343-ter, c. 2, lett. b), c.c., decorre dalla data di iscrizione del progetto di fusione ⁽²⁾.

3. Disavanzo da concambio: imputazione nel bilancio della incorporante

Nel caso di imputazione, nel bilancio dell’incorporante post fusione, del disavanzo da concambio, occorre affidare agli esperti designati ai sensi dell’art. 2501-sexies c.c. anche il compito di redigere la perizia ai sensi dell’art. 2343 c.c., per attestare che il valore del patrimonio della società incorporata è almeno pari all’aumento di capitale deliberato dall’incorporante al fine di emettere le azioni o quote necessarie per la soddisfazione del rapporto di cambio ⁽³⁾.

4. Esperto nominato dalla società di persone

Nell’ipotesi in cui vengano nominati diversi esperti dalle società partecipanti alla fusione, soltanto l’esperto nominato dalla società di persone è legittimato alla redazione della relazione di stima del patrimonio di quest’ultima ⁽⁴⁾.

5. Esperto nominato dalla società di persone incorporanda

In caso di incorporazione di una società di persone in una s.r.l., la relazione di stima del patrimonio della società di persone può essere redatta da un esperto nominato dalla società incorporanda ⁽⁵⁾.

6. Esperto non nominato dal Tribunale

In caso di incorporazione di una società di persone ⁽⁶⁾ o in caso di fusione eterogenea ⁽⁷⁾ qualora l’incorporante o la società risultante dalla fusione sia una società per azioni, è legittima la relazione di stima redatta secondo il procedimento ex art. 2343-ter, c. 2, lett. b), c.c. (e cioè affidandone la redazione a un esperto indipendente dotato di adeguata e comprovata professionalità, non nominato dal Tribunale).

7. Esperto sulla congruità del rapporto di cambio

L’art. 2501-sexies, c. 7, c.c., in caso di fusione di società di persone con società di capitali, consente di affidare la redazione della relazione di stima del patrimonio della società di persone incorporata allo stesso esperto designato per la relazione sulla congruità del rapporto di cambio ⁽⁸⁾.

8. Incorporazione di società di persone in società di capitali

L’obbligo della relazione di stima non sussiste nel caso di incorporazione di società di persone in società di capitali preesistente qualora quest’ultima non deliberi un aumento del capitale sociale a servizio della fusione ⁽⁹⁾. Pertanto, non occorre la relazione di stima di stima di cui all’art. 2501-sexies c.c., qualora:

• non si tratti di una fusione che coinvolge una società di persone;

• la società risultante dalla fusione non sia una società di capitali di nuova costituzione oppure non sia una società di capitali che incrementa il proprio capitale per effetto della fusione ⁽¹⁰⁾.

Invece, la relazione di stima del patrimonio della società di persone è obbligatoria:

• se la società risultante dalla fusione è una società di capitali di nuova costituzione;

• se la società risultante dalla fusione è una società di capitali preesistente che aumenta il “capitale sociale” (secondo altra tesi: il “patrimonio netto”) ⁽¹¹⁾ a seguito della fusione.

9. Relazione di stima e relazione sul rapporto di cambio

Nel caso in cui è necessaria la redazione della relazione di stima, occorre procedere alla sua redazione anche ove non si faccia luogo alla relazione sulla congruità del rapporto di cambio ⁽¹²⁾.

10. Relazione di stima in mancanza della relazione sul rapporto di cambio

Qualora non si faccia luogo alla redazione della relazione sulla congruità del rapporto di cambio, la relazione di stima deve essere redatta da un esperto nominato dalla società o dal Tribunale, a seconda che la società incorporante o risultante dalla fusione sia, rispettivamente, una s.r.l. o una s.p.a. ⁽¹³⁾.

11. Revisione della relazione di stima in caso di s.r.l. incorporante

Nel caso in cui la società incorporante o risultante dalla fusione sia una s.r.l., non si applica l’art. 2343 c. 3 e 4, c.c., e pertanto non occorre procedere alla revisione della relazione di stima ⁽¹⁴⁾.

L.3.11 - Situazione patrimoniale e bilanci

1. Approvazione della situazione patrimoniale

2. Bilancio utilizzato in sostituzione della situazione patrimoniale

3. Data di riferimento

4. Dispensa dalla situazione patrimoniale nel primo esercizio

5. Falsità della situazione patrimoniale

6. Forma della situazione patrimoniale

7. Incorporazione di società interamente partecipata dall’incorporante

8. Società con capitale non interamente versato

9. Società con capitale ridotto al di sotto del limite legale

10. Società di persone

11. Società di persone tenute alla redazione del bilancio come le società di capitali

12. Società in perdita

13. Società semplice

14. Sopravvenienza di eventi che incidono sulla situazione patrimoniale

15. Strumenti finanziari

1. Approvazione della situazione patrimoniale

La situazione patrimoniale è predisposta dall’organo amministrativo e non deve essere approvata dall’assemblea dei soci ⁽¹⁾.

2. Bilancio utilizzato in sostituzione della situazione patrimoniale

Quando si utilizza il bilancio, in sostituzione della situazione patrimoniale, si deve trattare di un bilancio approvato dai soci ⁽²⁾.

3. Data di riferimento

Ai fini del computo del termine di centoventi giorni dalla data di riferimento della situazione patrimoniale ex art. 2501-quater c.c., rileva solo la data di deposito del progetto di fusione e non la data del deposito di documentazione diversa dal progetto predetto ⁽³⁾.

4. Dispensa dalla situazione patrimoniale nel primo esercizio

È legittimo che gli amministratori siano dispensati dalla redazione della situazione patrimoniale (art. 2501-quater, c. 3, c.c.) anche per la società che si trovi nel suo primo esercizio (e, quindi, non abbia ancora approvato alcun bilancio) ⁽⁴⁾.

5. Falsità della situazione patrimoniale

La falsità della situazione patrimoniale rende nulla per illiceità dell’oggetto la decisione dei soci sulla fusione ⁽⁵⁾.

6. Forma della situazione patrimoniale

La situazione patrimoniale predisposta in vista di una fusione deve essere predisposta con i criteri e la struttura del bilancio d’esercizio ⁽⁶⁾.

7. Incorporazione di società interamente partecipata dall’incorporante

In caso di fusione per incorporazione di società interamente partecipata dalla società incorporante, non si deve far luogo alla redazione della situazione patrimoniale di cui all’art. 2501-quater c.c. ⁽⁷⁾.

8. Società con capitale non interamente versato

Appare legittima la fusione di società con capitale non interamente versato ⁽⁸⁾.

9. Società con capitale ridotto al di sotto del limite legale

In caso di fusione tra società con capitale ridotto al di sotto del minimo legale, la situazione patrimoniale deve essere redatta al massimo con riferimento al quarto mese anteriore rispetto al deposito del progetto di fusione ⁽⁹⁾.

10. Società di persone

In caso di fusione di società di persone commerciali, la situazione patrimoniale e il bilancio di cui all’art. 2501-quater c.c. dovrebbero essere redatti non con i criteri di redazione prescritti per le società di capitali ma con quelli prescritti (art. 2217 c.c.) per le società di persone; con i medesimi criteri dovrebbero essere redatti i tre bilanci da depositare ai sensi dell’art. 2501-septies c.c. ⁽¹⁰⁾; ma si tratta di tesi che appare controversa ⁽¹¹⁾.

11. Società di persone tenute alla redazione del bilancio come le società di capitali

In caso di fusione cui partecipino s.n.c. o s.a.s. tenute alla redazione del bilancio secondo le norme previste per le s.p.a., per la redazione della situazione patrimoniale ex art. 2501-quater c.c. devono essere osservate le norme sulla redazione del bilancio da parte delle società di capitali; con i medesimi criteri devono essere redatti i tre bilanci da depositare ai sensi dell’art. 2501-septies c.c. ⁽¹²⁾.

12. Società in perdita

La fusione può essere adottata quale “opportuno provvedimento” da parte della società che abbia subito perdite superiori al terzo del capitale sociale ai sensi degli artt. 2446 e 2482 bis c.c. ⁽¹³⁾.

13. Società semplice

In caso di fusione cui partecipi una società semplice, l’art. 2501-quater c.c., in tema di situazione patrimoniale e bilanci, e l’art. 2501-septies c.c., in tema di deposito degli ultimi tre bilanci, devono essere coordinati con le norme sulla redazione del rendiconto (di cui agli artt. 2261 e 2262 c.c.) ⁽¹⁴⁾.

14. Sopravvenienza di eventi che incidono sulla situazione patrimoniale

In caso di sopravvenienza di eventi che incidono sulla situazione patrimoniale predisposta per dar corso a un procedimento di fusione, non è necessario procedere a un aggiornamento della situazione patrimoniale anzidetta sussistendo in capo agli amministratori l’obbligo, di cui all’art. 2501-quinquies, c. 3, c.c., di segnalare ai soci in sede di assemblea (ai sensi dell’art. 2502 c.c.) le modifiche rilevanti dell’attivo e del passivo eventualmente intervenute tra la data in cui il progetto di fusione è depositato presso la sede della società e la data di approvazione del progetto di fusione ⁽¹⁵⁾.

15. Strumenti finanziari

Per l’esonero degli amministratori dalla redazione della situazione patrimoniale ex art. 2501-quater c.c. (richiamato dall’art. 2506-ter c.c.) e della relazione illustrativa ex art. 2501-quinquies c.c. (richiamato dall’art. 2506-ter c.c.), occorre, oltre al consenso unanime di tutti i soci, anche quello dei titolari di strumenti finanziari che abbiano specifico diritto di voto nelle decisioni di fusione oppure, più in generale, nelle modifiche dell’atto costitutivo o dello statuto ⁽¹⁶⁾.

L.4 - Decisione di fusione

L.4.1 - Decisione di fusione (in generale e miscellanea)

1. Controllo di legittimità della deliberazione di fusione

2. Decisione adottata prima dell’iscrizione del progetto

3. Deposito dei documenti già acquisiti dal Registro Imprese

4. Facoltà di avocazione della decisione: clausola che comprime il termine

5. Facoltà di avocazione della decisione: rinuncia

6. Facoltà di avocazione della decisione: termine di esercizio

7. Periodo massimo tra il deposito del progetto e la deliberazione che lo approva

8. Pubblicità sanante

9. Quorum per la fusione di società di persone

10. Quorum per l’approvazione del progetto di fusione

11. Revoca della deliberazione di fusione

12. Soci titolari di “particolari diritti”

13. Verbale dell’assemblea che approva il progetto di fusione

14. Voto della controllante (incorporante) nell’assemblea della controllata

1. Controllo di legittimità della deliberazione di fusione

Il controllo di legittimità della deliberazione che approva il progetto di fusione attiene alla regolarità formale della procedura seguita e non concerne il merito dell’operazione deliberata ⁽¹⁾.

2. Decisione adottata prima dell’iscrizione del progetto

È discussa ⁽²⁾ l’opinione che ritiene legittima, se votata all’unanimità da tutti i soci, la deliberazione di fusione adottata prima dell’iscrizione del relativo progetto nel Registro Imprese, purché sia avvenuto il deposito del progetto di fusione ⁽³⁾ (il testo integrale del progetto deve essere allegato alla deliberazione che approva il progetto di fusione) ⁽⁴⁾.

3. Deposito dei documenti già acquisiti dal Registro Imprese

Non devono essere nuovamente depositati al Registro Imprese, unitamente al verbale dell’assemblea che approva il progetto di fusione, i documenti che già risultino acquisiti nel Registro Imprese in cui sono iscritte le società partecipanti all’operazione di fusione ⁽⁵⁾.

4. Facoltà di avocazione della decisione: clausola che comprime il termine

È illegittima la clausola statutaria che comprima il termine di otto giorni concesso ai soci, ai sensi dell’art. 2505, co. 3, c.c., per avocare a sé la decisione di fusione ⁽⁶⁾.

5. Facoltà di avocazione della decisione: rinuncia

In una procedura di fusione per incorporazione di società interamente posseduta, i soci, con una maggioranza superiore al 95 per cento del capitale sociale, possono rinunciare alla facoltà di avocare a sé la decisione di fusione ⁽⁷⁾; la rinuncia può essere espressa solo dopo il deposito del progetto di fusione presso il Registro delle Imprese ⁽⁸⁾.

6. Facoltà di avocazione della decisione: termine di esercizio

Il termine di otto giorni concesso ai soci, ai sensi dell’art. 2505, co. 3, c.c., per avocare a sé la decisione di fusione, decorre dall’iscrizione del progetto di fusione nel Registro delle Imprese ⁽⁹⁾.

7. Periodo massimo tra il deposito del progetto e la deliberazione che lo approva

Tra il deposito del progetto di fusione e la deliberazione avente a oggetto la sua approvazione non possono decorrere più di sei mesi ⁽¹⁰⁾.

8. Pubblicità sanante

A norma dell’art. 2504-quater c.c., l’iscrizione dell’atto di fusione nel Registro delle Imprese è preclusiva di ogni declaratoria di nullità e di annullabilità di tutti gli atti compiuti durante il procedimento di fusione; tale norma infatti pone una preclusione di carattere assoluto, che riguarda tanto il caso in cui si deducano vizi inerenti direttamente l’atto di fusione, quanto l’ipotesi in cui i vizi concernano il procedimento attraverso il quale si giunge alla formazione dell’atto di fusione e alla sua iscrizione ⁽¹¹⁾.

9. Quorum per la fusione di società di persone

La clausola dei patti sociali di società di persone (indifferentemente adottata prima o dopo la legge di riforma del diritto societario del 2003), che genericamente preveda l’unanimità dei soci per le decisioni di modifica dei patti sociali, non dovrebbe valere quale deroga al disposto degli artt. 2500-ter e 2502 c.c., i quali permettono l’adozione a maggioranza delle decisioni di trasformazione, fusione e scissione ⁽¹²⁾; ma si tratta di tesi controversa ⁽¹³⁾.

10. Quorum per l’approvazione del progetto di fusione

Qualora lo statuto della società incorporante contenga clausole (difformi da quelle della società incorporata) per la cui approvazione da parte dei soci della società incorporata (qualora essi volessero introdurle nello statuto della società incorporata a prescindere dall’approvazione del progetto di fusione) occorrerebbe un quorum più elevato rispetto a quello occorrente per approvare la fusione, anche la deliberazione di fusione deve essere adottata dai soci della società incorporata con tale più elevato quorum ⁽¹⁴⁾.

11. Revoca della deliberazione di fusione

Poiché la delibera di fusione non produce di per sé alcuna modifica statutaria, essendo la modifica conseguente all’atto di fusione, si ritiene che la revoca di tale delibera, adottata dall’assemblea straordinaria, sia possibile fino all’ultima delle iscrizioni dell’atto di fusione, essendo peraltro dubbio se la deliberazione di revoca sia un atto oggetto di iscrizione ⁽¹⁵⁾.

12. Soci titolari di “particolari diritti”

Il progetto di fusione di una s.r.l. che implichi il venir meno dei diritti particolari ex art. 2468, co. 3, c.c., può essere approvato solo con il consenso unanime dei soci titolari di detti particolari diritti, a meno che lo statuto ne preveda la modificabilità a maggioranza ⁽¹⁶⁾.

13. Verbale dell’assemblea che approva il progetto di fusione

Nel verbale della deliberazione di fusione deve risultare l’esecuzione degli adempimenti procedurali richiesti dalla legge per dar corso a una fusione ⁽¹⁷⁾.

14. Voto della controllante (incorporante) nell’assemblea della controllata

Non è viziato da conflitto di interessi, poiché corrisponde a un interesse di gruppo, il voto espresso dalla società controllante (incorporante) nell’assemblea della società controllata (incorporanda) convocata per approvare il progetto di fusione ⁽¹⁸⁾.

L.4.2 - Decisione di fusione adottata dagli amministratori

1. Competenza degli amministratori a deliberare la fusione

2. Facoltà di avocazione della decisione: clausola che comprime il termine

3. Facoltà di avocazione della decisione: rinuncia

4. Facoltà di avocazione della decisione: sopravvenienza di eventi

5. Facoltà di avocazione della decisione: termine di esercizio

1. Competenza degli amministratori a deliberare la fusione

La possibilità di deliberare la fusione nei casi previsti dagli artt. 2505, c. 2, c.c. (società incorporanda interamente partecipata), e 2505-bis, c. 2, c.c. (società incorporanda partecipata almeno al novanta per cento), eventualmente riconosciuta dallo statuto agli amministratori, trova applicazione anche nell’ipotesi in cui il possesso dell’intero capitale, ovvero del novanta per cento di esso, intervenga nel corso del procedimento e cioè entro la data di stipula dell’atto di fusione ⁽¹⁾.

2. Facoltà di avocazione della decisione: clausola che comprime il termine

È illegittima la clausola statutaria che comprima il termine di otto giorni concesso ai soci, ai sensi dell’art. 2505, c. 3, c.c., per avocare a sé la decisione di fusione ⁽²⁾.

3. Facoltà di avocazione della decisione: rinuncia

In una procedura di fusione per incorporazione di società interamente posseduta, i soci, con una maggioranza superiore al 95 per cento del capitale sociale, possono rinunciare alla facoltà di avocare a sé la decisione di fusione ⁽³⁾; la rinuncia può essere espressa solo dopo il deposito del progetto di fusione presso il Registro Imprese ⁽⁴⁾.

4. Facoltà di avocazione della decisione: sopravvenienza di eventi

In caso di sopravvenienza di eventi che incidono sulla situazione patrimoniale predisposta per dar corso a un procedimento di fusione, l’organo amministrativo chiamato a deliberare nei casi previsti dagli artt. 2505, c. 2, c.c. (incorporazione di società interamente posseduta) e 2505-bis, c. 2, c.c. (incorporazione di società posseduta al novanta per cento), ove lo ritenga occorrente, ne dà notizia ai soci al fine di consentire loro di avvalersi, o meno, della facoltà di avocare la decisione all’assemblea dei soci stessi (di cui all’art. 2505, c. 3, c.c.) ⁽⁵⁾.

5. Facoltà di avocazione della decisione: termine di esercizio

Il termine di otto giorni concesso ai soci, ai sensi dell’art. 2505, c. 3, c.c., per avocare a sé la decisione di fusione, decorre dall’iscrizione del progetto di fusione nel Registro Imprese ⁽⁶⁾.

L.4.3 - Recesso

1. Fusione di s.p.a.

2. Liquidazione del socio receduto

3. Liquidazione del socio receduto: tempistica

4. Prezzo del recesso (fusione tra società quotate)

1. Fusione di s.p.a.

In caso di fusione di s.p.a., gli azionisti possono recedere qualora l’operazione comporti una variazione significativa dell’attività della società ovvero la sua trasformazione o ricorra un’altra ipotesi attributiva del diritto di recesso ⁽¹⁾.

2. Liquidazione del socio receduto

Posto che solo con l’atto di fusione si concretizza il diritto del socio al recesso, il diritto al rimborso della partecipazione, pur nascendo al momento della deliberazione di fusione, diviene efficace solo in seguito alla stipula dell’atto di fusione ⁽²⁾.

3. Liquidazione del socio receduto: tempistica

Gli atti relativi alla liquidazione del socio receduto in caso di fusione (che è legittimo siano compiuti, e che si devono intendere compiuti sotto la condizione sospensiva del perfezionamento della fusione) non possono essere eseguiti fino alla iscrizione dell’atto di fusione nel Registro delle Imprese ⁽³⁾.

4. Prezzo del recesso (fusione tra società quotate)

Il progetto di fusione per incorporazione fra due società per azioni quotate può indicare solo le modalità con cui verrà determinato il prezzo di esercizio del diritto di recesso; non deve essere indicato anche l’ammontare di tale prezzo ⁽⁴⁾.

L.5 - Atto di fusione

L.5.1 - Atto di fusione (in generale e miscellanea)

1. Asseverazione della società di revisione: competenza

2. Asseverazione della società di revisione: nomina

3. Asseverazione della società di revisione: presupposti

4. Attestazione degli amministratori sui presupposti per la fusione anticipata

5. Cancellazione illegittima della società incorporata dal Registro Imprese

6. Concordato preventivo: autorizzazioni

7. Concordato preventivo: stipula condizionata all’omologa

8. Deposito bancario

9. Differimento degli effetti della fusione mediante iscrizione tardiva dell’atto

10. Efficacia “sanante” dell’iscrizione dell’atto di fusione

11. Fideiussione bancaria

12. Fideiussione rilasciata da soggetti diversi dalle banche

13. Incorporazione di società socia di s.r.l.: efficacia

14. Ingresso di nuovi soci

15. Modifica del progetto: cambio di denominazione

16. Modifica del progetto: data di decorrenza degli effetti contabili

17. Modifica del progetto: data di decorrenza della partecipazione agli utili

18. Nomina degli organi della società risultante dalla fusione: progetto

19. Nomina degli organi della società risultante dalla fusione: tempistica

20. Periodo massimo entro il quale l’operazione deve essere compiuta

21. Procura conferita alla/dalla società incorporata

22. Rappresentanza per la stipula

23. Rettifica dell’atto di fusione

24. Sospensione feriale dei termini

25. Sospensione feriale dei termini: responsabilità disciplinare del notaio

26. Trascrizione nei Registri Immobiliari

1. Asseverazione della società di revisione: competenza

L’asseverazione di cui all’art. 2503, co. 1, c.c. (al fine di dar corso a una fusione anticipata), è compiuta da un’unica società di revisione ⁽¹⁾.

2. Asseverazione della società di revisione: nomina

Per la redazione dell’asseverazione di cui all’art. 2503, co. 1, c.c. (al fine di dar corso a una fusione anticipata), la società di revisione è nominata dalle società partecipanti all’operazione di fusione ⁽²⁾, a meno che la società risultante dalla fusione sia una società con il capitale suddiviso in azioni, caso nel quale la nomina della società di revisione compete al Tribunale ⁽³⁾.

3. Asseverazione della società di revisione: presupposti

L’asseverazione della società di revisione di cui all’art. 2503, co. 1, c.c. (al fine di dar corso a una fusione anticipata), può essere resa anche in ogni caso in cui non si faccia luogo alla redazione della relazione di congruità sul rapporto di cambio (di cui all’art. 2051-sexies c.c.), compreso il caso della fusione per incorporazione di società interamente posseduta dalla incorporante ⁽⁴⁾.

4. Attestazione degli amministratori sui presupposti per la fusione anticipata

Al fine di dar corso a una fusione anticipata, è necessario che gli amministratori rilascino un’attestazione recante l’individuazione dei creditori aventi diritto ad opporsi, la quantificazione dei loro crediti e la documentazione circa il consenso di detti creditori alla fusione anticipata o del loro pagamento ⁽⁵⁾.

5. Cancellazione illegittima della società incorporata dal Registro Imprese

Se la società incorporata è illegittimamente cancellata dal Registro Imprese, si procede alla cancellazione della cancellazione effettuata nel Registro Imprese ⁽⁶⁾.

6. Concordato preventivo: autorizzazioni

In caso di procedura di fusione programmata dopo la presentazione della domanda di concordato preventivo, non sono soggetti ad autorizzazione giudiziale, se la stipula dell’atto di fusione venga subordinata alla omologazione del concordato:

• la predisposizione del progetto di fusione;

• il deposito del progetto di fusione presso il Registro Imprese;

• la deliberazione che approva il progetto di fusione ⁽⁷⁾.

Occorre invece l’autorizzazione giudiziale per la stipula dell’atto di fusione se essa sia programmata anteriormente al decreto di omologazione del concordato e l’atto di fusione non sia condizionato a tale omologazione; anche in questo caso comunque non occorre l’autorizzazione né per predisporre e pubblicare il progetto di fusione né per la deliberazione che lo approva ⁽⁸⁾.

7. Concordato preventivo: stipula condizionata all’omologa

È legittima la procedura di fusione nella quale sia previsto che la stipula dell’atto di fusione sia sospensivamente condizionata all’avvenuta omologazione della proposta di concordato ⁽⁹⁾. In tal caso occorre che il progetto di fusione espliciti un preciso riferimento alla strumentalità dell’operazione rispetto all’operazione di concordato ⁽¹⁰⁾.

8. Deposito bancario

Il deposito bancario a garanzia dei creditori che non abbiano acconsentito a una fusione anticipata legittima l’operazione soltanto quando il deposito determini il venir meno del diritto di opposizione ⁽¹¹⁾.

9. Differimento degli effetti della fusione mediante iscrizione tardiva dell’atto

Gli effetti della fusione non possono essere differiti mediante iscrizione tardiva dell’atto (e cioè oltre il termine prescritto dalla legge per tale adempimento) nel Registro delle Imprese da parte del notaio ⁽¹²⁾.

10. Efficacia “sanante” dell’iscrizione dell’atto di fusione

A norma dell’art. 2504-quater c.c., l’iscrizione dell’atto di fusione nel Registro Imprese è preclusiva di ogni declaratoria di nullità e di annullabilità di tutti gli atti compiuti durante il procedimento di fusione; tale norma, infatti, pone una preclusione di carattere assoluto, che riguarda tanto il caso in cui si deducano vizi inerenti direttamente l’atto di fusione, quanto l’ipotesi in cui i vizi concernano il procedimento attraverso il quale si giunge alla formazione dell’atto di fusione e alla sua iscrizione ⁽¹³⁾.

11. Fideiussione bancaria

Il deposito bancario a garanzia dei creditori che non abbiano acconsentito alla fusione anticipata dovrebbe potersi sostituire dal rilascio di una fideiussione bancaria escutibile a prima richiesta e senza eccezioni, a garanzia di un importo non inferiore alla somma necessaria all’integrale pagamento dei creditori che non hanno manifestato il consenso, con scadenza coincidente con quella naturale dei crediti garantiti ⁽¹⁴⁾.

12. Fideiussione rilasciata da soggetti diversi dalle banche

Il deposito bancario a garanzia dei creditori che non abbiano acconsentito alla fusione anticipata non può essere sostituito da una fideiussione rilasciata da soggetti diversi dalle banche ⁽¹⁵⁾.

13. Incorporazione di società socia di s.r.l.: efficacia

Se una società, a seguito di fusione, viene ad essere titolare di partecipazioni di s.r.l., la legittimazione all’esercizio dei diritti sociali decorre dalla data di efficacia dell’operazione di fusione, a prescindere dall’aggiornamento dell’elenco soci della partecipata nel Registro delle Imprese ⁽¹⁶⁾.

14. Ingresso di nuovi soci

In caso di fusione “propria”, è illegittima la previsione dell’ingresso di nuovi soci in sede di costituzione della nuova società (i nuovi soci possono subentrare in tale società mediante altre metodologie, ad esempio acquistando quote di partecipazione o sottoscrivendo un aumento di capitale) ⁽¹⁷⁾.

15. Modifica del progetto: cambio di denominazione

Poiché la denominazione della società risultante dalla fusione è parte integrante del progetto di fusione e poiché le modifiche della denominazione sociale sono di competenza dell’assemblea dei soci, non appare possibile prevedere, nell’atto di fusione, una denominazione della società risultante dalla fusione diversa da quella indicata nel progetto ⁽¹⁸⁾.

16. Modifica del progetto: data di decorrenza degli effetti contabili

In sede di stipula dell’atto di fusione non appare legittimo modificare la data di decorrenza degli effetti contabili dell’operazione ⁽¹⁹⁾.

17. Modifica del progetto: data di decorrenza della partecipazione agli utili

In sede di stipula dell’atto di fusione non appare legittimo modificare la data di decorrenza della partecipazione agli utili delle azioni di nuova emissione ⁽²⁰⁾.

18. Nomina degli organi della società risultante dalla fusione: progetto

In caso di fusione con costituzione di nuova società, il progetto di fusione non deve contenere la designazione dei membri degli organi sociali della nuova società ⁽²¹⁾.

19. Nomina degli organi della società risultante dalla fusione: tempistica

In caso di fusione con costituzione di nuova società, qualora il progetto di fusione non contenga la designazione dei membri degli organi sociali della nuova società, la loro nomina può avvenire con la deliberazione di approvazione del progetto di fusione oppure nell’atto di fusione ⁽²²⁾.

20. Periodo massimo entro il quale l’operazione deve essere compiuta

L’operazione di fusione deve essere compiuta nel rispetto di cadenze ragionevoli e quindi non potrà protrarsi in termini tali da rendere obsoleti i documenti e i criteri che l’assistono (quali lo stabilito rapporto di cambio) ⁽²³⁾.

21. Procura conferita alla/dalla società incorporata

Le procure e i mandati, sia se conferiti dalla società incorporata a terzi, sia se conferiti da terzi alla società incorporata, ivi incluse le procure ad litem, rimangono validi ed efficaci dopo il perfezionamento dell’operazione di fusione, in quanto in capo alla società incorporante continuano tutti i rapporti della società incorporata senza soluzione di continuità ⁽²⁴⁾.

22. Rappresentanza per la stipula

Salvo diversa previsione dei patti sociali o in sede di approvazione del progetto di fusione da parte dei soci, la stipula dell’atto di fusione può essere effettuata anche da un solo amministratore (che sia legittimato a rappresentare la società nei confronti dei terzi), a prescindere dal sistema di amministrazione adottato ⁽²⁵⁾.

23. Rettifica dell’atto di fusione

Qualora un atto di fusione, recante una data di efficacia conforme al progetto e alle delibere assembleari, abbia ricevuto l’adeguata pubblicità, e quindi sulle risultanze pubblicitarie i terzi abbiano fatto legittimo affidamento, non appare consentito all’autonomia contrattuale modificare la decorrenza degli effetti di un’operazione che si è già conclusa conformemente alle regole dettate dal legislatore in materia ⁽²⁶⁾.

24. Sospensione feriale dei termini

È controverso se il computo del termine per l’opposizione dei creditori alla fusione debba essere effettuato senza tener conto della normativa sulla sospensione feriale dei termini processuali ⁽²⁷⁾.

25. Sospensione feriale dei termini: responsabilità disciplinare del notaio

Non incorre in responsabilità disciplinare ex artt. 28 e 138-bis l. not. il notaio che roga un atto di fusione computando un termine per l’opposizione dei creditori senza tener conto della normativa sulla sospensione feriale dei termini ⁽²⁸⁾.

26. Trascrizione nei Registri Immobiliari

L’atto di fusione non deve essere oggetto di trascrizione nei Registri Immobiliari ⁽²⁹⁾.

L.5.2 - Opposizione dei creditori

1. Beneficiario di lettera di patronage: legittimazione a proporre opposizione

2. Certificato di mancata opposizione alla fusione

3. Concordato preventivo

4. Creditori legittimati: natura del credito

5. Deposito bancario

6. Fideiussione bancaria

7. Fideiussione non bancaria

8. Forma dell’opposizione

9. Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento

10. Riduzione del capitale in occasione di una fusione: termine per l’opposizione

11. Sospensione feriale dei termini

12. Sospensione feriale dei termini: responsabilità disciplinare del notaio

13. Stipula dell’atto di fusione in caso di opposizione dei creditori

14. Stipula dell’atto di fusione subordinata all’omologazione del concordato

15. Strumenti finanziari

1. Beneficiario di lettera di patronage: legittimazione a proporre opposizione

Il destinatario di una lettera di patronage è legittimato a proporre opposizione alla (scissione, e quindi anche alla) fusione deliberata dalla società patrocinante ⁽¹⁾.

2. Certificato di mancata opposizione alla fusione

È opportuno, ma non indispensabile, che il notaio, prima della stipula dell’atto di fusione, acquisisca il certificato del Tribunale attestante la mancata iscrizione a ruolo di domande giudiziali ⁽²⁾ dirette a far valere l’opposizione ex art. 2503 c.c., anche in considerazione del fatto che il notaio chiamato a rogare l’atto di fusione è tenuto a richiedere all’organo amministrativo una specifica dichiarazione attestante la mancata proposizione dell’opposizione nel termine di legge ⁽³⁾.

3. Concordato preventivo

I creditori ammessi al voto della proposta di concordato preventivo non hanno diritto individuale di opposizione alla fusione attuativa di detta proposta di concordato ⁽⁴⁾.

4. Creditori legittimati: natura del credito

Può proporre opposizione alla fusione, oltreché il creditore privilegiato o ipotecario, anche chi vanta una pretesa creditoria a termine, condizione, litigiosa o derivante da rapporti in corso di esecuzione, in quanto il termine “creditore”, utilizzato dal legislatore per indicare il soggetto legittimato all’opposizione, non può essere interpretato restrittivamente ⁽⁵⁾.

5. Deposito bancario

Il deposito bancario a garanzia dei creditori che non abbiano acconsentito a una fusione anticipata legittima l’operazione soltanto quando il deposito determini il venir meno del diritto di opposizione ⁽⁶⁾, il che accade:

• se è depositato un importo almeno pari alla somma dei crediti dei soggetti che non hanno prestato il consenso alla anticipazione della fusione;

• se le somme depositate vengono vincolate fino alla estinzione dei crediti garantiti;

• sempre che i creditori dichiarino di non volersi avvalere del deposito ⁽⁷⁾.

6. Fideiussione bancaria

Il deposito bancario a garanzia dei creditori che non abbiano acconsentito alla fusione anticipata può essere sostituito dal rilascio di una fideiussione bancaria escutibile a prima richiesta e senza eccezioni, a garanzia di un importo non inferiore alla somma necessaria all’integrale pagamento dei creditori che non hanno manifestato il consenso, con scadenza coincidente con quella naturale dei crediti garantiti ⁽⁸⁾.

7. Fideiussione non bancaria

Il deposito bancario a garanzia dei creditori che non abbiano acconsentito alla fusione anticipata non può essere sostituito da una fideiussione rilasciata da soggetti diversi dalle banche ⁽⁹⁾.

8. Forma dell’opposizione

È controverso se l’opposizione dei creditori, di cui all’art. 2503 c.c., abbia natura giudiziale e si debba proporre mediante citazione in un giudizio ordinario ⁽¹⁰⁾ oppure si possa proporre anche in via stragiudiziale, con conseguente onere per la società opposta, in quest’ultimo caso, di instaurare il relativo giudizio ⁽¹¹⁾.

9. Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento

Anche nel caso di fusione a seguito di acquisizione con indebitamento, di cui all’art. 2501-bis c.c., le ragioni dei creditori anteriori trovano tutela attraverso l’esperimento dell’opposizione di cui all’art. 2503 c.c. ⁽¹²⁾.

10. Riduzione del capitale in occasione di una fusione: termine per l’opposizione

È legittima la riduzione volontaria del capitale sociale (ai sensi dell’art. 2445 c.c.) in occasione di un’operazione di fusione di società ⁽¹³⁾; in tale ipotesi, si ritiene che il termine di opposizione alla fusione di cui all’art. 2503 c.c., benché più breve, assorba quello di cui all’art. 2445, c. 3, c.c. ⁽¹⁴⁾.

11. Sospensione feriale dei termini

È controverso se il computo del termine per l’opposizione dei creditori alla fusione debba essere effettuato tenendo conto ⁽¹⁵⁾, o meno ⁽¹⁶⁾, della normativa sulla sospensione feriale dei termini processuali.

12. Sospensione feriale dei termini: responsabilità disciplinare del notaio

Non incorre in responsabilità disciplinare ex artt. 28 e 138-bis l. not. il notaio che roga un atto di fusione computando un termine per l’opposizione dei creditori senza tener conto della normativa sulla sospensione feriale dei termini ⁽¹⁷⁾.

13. Stipula dell’atto di fusione in caso di opposizione dei creditori

In caso di opposizione presentata dai creditori ai sensi dell’art. 2503 c.c., l’effettuazione di un deposito bancario a garanzia dei creditori opponenti non sarebbe sufficiente a legittimare la stipula dell’atto di fusione, in quanto sarebbe necessaria l’autorizzazione giudiziaria di cui all’art. 2445, comma 4, c.c., e ciò al fine di dichiarare infondato il pericolo di pregiudizio addotto dai creditori opponenti ⁽¹⁸⁾.

14. Stipula dell’atto di fusione subordinata all’omologazione del concordato

Il termine per l’opposizione dei creditori alla fusione non subisce differimento per il fatto che la stipula dell’atto di fusione sia stata subordinata all’omologazione del concordato ⁽¹⁹⁾.

15. Strumenti finanziari

Ai portatori di strumenti finanziari privi di specifico diritto di voto in materia di fusione (o comunque di generico voto in tema di modificazioni statutarie), è riconosciuto il medesimo diritto di opposizione spettante agli obbligazionisti, salvo che l’operazione non sia approvata dalla loro assemblea speciale ⁽²⁰⁾.

L.5.3 - Fusione anticipata

1. Asseverazione della società di revisione: competenza

2. Asseverazione della società di revisione: nomina

3. Asseverazione della società di revisione: presupposti

4. Attestazione degli amministratori sui presupposti per la fusione anticipata

5. Deposito bancario

6. Deposito di somme dopo l’esercitata opposizione

7. Diritto di opposizione

8. Fideiussione bancaria

9. Fideiussione rilasciata da soggetti diversi dalle banche

1. Asseverazione della società di revisione: competenza

L’asseverazione di cui all’art. 2503, c. 1, c.c. (al fine di dar corso a una fusione anticipata) è effettuata da un’unica società di revisione ⁽¹⁾.

2. Asseverazione della società di revisione: nomina

Per la redazione dell’asseverazione di cui all’art. 2503, c. 1, c.c. (al fine di dar corso a una fusione anticipata), la società di revisione è nominata dalle società partecipanti all’operazione di fusione ⁽²⁾, a meno che la società risultante dalla fusione non sia una società con il capitale suddiviso in azioni, caso nel quale la nomina della società di revisione compete al Tribunale ⁽³⁾.

3. Asseverazione della società di revisione: presupposti

L’asseverazione della società di revisione di cui all’art. 2503, c. 1, c.c. (al fine di dar corso a una fusione anticipata), può essere resa anche in ogni caso in cui non si faccia luogo alla redazione della relazione di congruità sul rapporto di cambio (di cui all’art. 2051-sexies c.c.), compreso il caso della fusione per incorporazione di società incorporanda interamente partecipata dalla società incorporante ⁽⁴⁾.

4. Attestazione degli amministratori sui presupposti per la fusione anticipata

Al fine di dar corso a una fusione anticipata, è necessario che gli amministratori rilascino un’attestazione recante l’individuazione dei creditori aventi diritto a opporsi, la quantificazione dei loro crediti e la documentazione circa il consenso di detti creditori alla fusione anticipata o del loro pagamento ⁽⁵⁾.

5. Deposito bancario

Il deposito bancario a garanzia dei creditori che non abbiano acconsentito a una fusione anticipata legittima l’operazione soltanto quando il deposito determini il venir meno del diritto di opposizione ⁽⁶⁾.

6. Deposito di somme dopo l’esercitata opposizione

Secondo una opinione, qualora l’opposizione dei creditori sia già stata presentata, il deposito delle somme occorrenti al pagamento dei creditori non consente di procedere alla stipula dell’atto di fusione ⁽⁷⁾.

7. Diritto di opposizione

Il diritto di opposizione dei creditori viene meno:

• se è depositato un importo almeno pari alla somma dei crediti dei soggetti che non hanno prestato il consenso alla anticipazione della fusione;

• se le somme depositate vengono vincolate fino alla estinzione dei crediti garantiti, sempre che i creditori dichiarino di non volersi avvalere del deposito ⁽⁸⁾.

8. Fideiussione bancaria

Il deposito bancario a garanzia dei creditori che non abbiano acconsentito alla fusione anticipata dovrebbe potersi sostituire dal rilascio di una fideiussione bancaria escutibile a prima richiesta e senza eccezioni, a garanzia di un importo non inferiore alla somma necessaria all’integrale pagamento dei creditori che non hanno manifestato il consenso, con scadenza coincidente con quella naturale dei crediti garantiti ⁽⁹⁾.

9. Fideiussione rilasciata da soggetti diversi dalle banche

Il deposito bancario a garanzia dei creditori che non abbiano acconsentito alla fusione anticipata non può essere sostituito da una fideiussione rilasciata da soggetti diversi dalle banche ⁽¹⁰⁾.

L.6 - Effetti della fusione

L.6.1 - Effetti della fusione (in generale e miscellanea)

1. Bilancio di apertura

2. Computo dei termini

3. Debiti delle società partecipanti alla fusione

4. Decorrenza degli effetti della fusione per incorporazione

5. Decorrenza degli effetti della fusione: termine orario

6. Effetti della fusione di più società decorrenti da date diverse

7. Postdatazione effetti civilistici: delega del termine agli amministratori

8. Postdatazione effetti civilistici: deroga ad opera degli amministratori di s.p.a.

9. Postdatazione effetti civilistici: derogabilità vietata agli amministratori di s.r.l.

10. Retrodatazione degli effetti contabili

11. Retrodatazione degli effetti contabili: adozione di diversi principi contabili

12. Retrodatazione degli effetti contabili: delegabilità agli amministratori

13. Retrodatazione degli effetti contabili: limiti

14. Retrodatazione degli effetti fiscali: delegabilità agli amministratori

15. Retrodatazione degli effetti fiscali: limiti

16. Retrodatazione della partecipazione agli utili per i soci della soc. incorporata

17. Rettifica della data di efficacia della fusione

1. Bilancio di apertura

L’art. 2504-bis, c. 4, c.c. (in tema di iscrizione in bilancio dei valori contabili delle attività e delle passività) si riferisce non al bilancio dell’esercizio in cui la fusione sia definitiva ed efficace, bensì al c.d. bilancio di apertura, ossia a quella contabilità unificata che la società risultante dalla fusione deve redigere per fotografare la situazione contabile al momento d’efficacia della fusione ⁽¹⁾.

2. Computo dei termini

Salvo che sia diversamente stabilito, il computo dei termini soggiace alle regole ordinarie del codice civile (artt. 1187 e 2963 c.c.); non è quindi possibile considerare come riferito a “giorni liberi” un termine previsto da una disposizione di legge o di contratto che non imponga espressamente tale modalità di computo del tempo ⁽²⁾.

3. Debiti delle società partecipanti alla fusione

La società risultante all’esito della fusione risponde di tutti i debiti delle società partecipanti alla operazione di fusione ⁽³⁾; tale subingresso si verifica alla data di efficacia della fusione ⁽⁴⁾.

4. Decorrenza degli effetti della fusione per incorporazione

In caso di fusione per incorporazione, l’art. 2504-bis, c. 2, secondo periodo, c.c., prevede che gli effetti della fusione possano decorrere da una data successiva a quella dell’ultima delle iscrizioni prescritte dall’art. 2504-bis c.c. ⁽⁵⁾.

5. Decorrenza degli effetti della fusione: termine orario

Sebbene un risalente orientamento ⁽⁶⁾ abbia ritenuto illegittima la determinazione dell’efficacia della fusione da un dato orario di un dato giorno, un orientamento più moderno ⁽⁷⁾, invece, ritiene legittima la clausola dell’atto di fusione che preveda la decorrenza dell’efficacia della fusione da un dato orario del giorno prescritto o prescelto.

6. Effetti della fusione di più società decorrenti da date diverse

In caso di incorporazione di una pluralità di società, è legittima la previsione secondo cui gli effetti della fusione decorrano da date diverse per ciascuna società incorporata, purché successive all’ultima delle iscrizioni prescritte dall’art. 2504-bis c.c. ⁽⁸⁾.

7. Postdatazione effetti civilistici: delega del termine agli amministratori

È delegabile all’organo amministrativo la fissazione (nel contesto dell’atto di fusione) del termine (di cui all’art. 2504-bis, c. 2, c.c.), postdatato rispetto all’ultima delle iscrizioni dell’atto di fusione nel Registro delle Imprese, di efficacia civilistica della fusione ⁽⁹⁾.

8. Postdatazione effetti civilistici: deroga ad opera degli amministratori di s.p.a.

Nell’ambito della fusione di s.p.a., è facoltà dell’organo amministrativo di fissare un termine di efficacia civilistica della fusione (art. 2504-bis, c. 2, c.c.), postdatato rispetto all’ultima delle iscrizioni dell’atto di fusione nel Registro delle Imprese, differente da quello indicato nel progetto di fusione e approvato dai soci, trattandosi di una scelta gestionale ⁽¹⁰⁾.

9. Postdatazione effetti civilistici: derogabilità vietata agli amministratori di s.r.l.

Nell’ambito della fusione di s.r.l., l’organo amministrativo non può fissare un termine di efficacia civilistica della fusione (art. 2504-bis, c. 2, c.c.), postdatato rispetto all’ultima delle iscrizioni dell’atto di fusione nel Registro delle Imprese, differente da quello indicato nel progetto di fusione e approvato dai soci, assumendo la decisione dei soci il carattere di direttiva vincolante per gli amministratori ⁽¹¹⁾.

10. Retrodatazione degli effetti contabili

Ai sensi dell’art. 2504-bis, co. 3, c.c., è legittimo prevedere nel progetto di fusione che gli effetti contabili e reddituali della fusione decorrano da una data antecedente a quella dell’ultima delle iscrizioni prescritte dall’art. 2504-bis, c. 1, c.c. ⁽¹²⁾.

11. Retrodatazione degli effetti contabili: adozione di diversi principi contabili

È legittimo prevedere nel progetto di fusione che gli effetti contabili della fusione decorrano da una data antecedente a quella dell’ultima delle iscrizioni prescritte dall’art 2504-bis c.c. anche ove le società partecipanti alla fusione adottino diversi principi contabili (sistemi contabili internazionali e principi contabili nazionali) ⁽¹³⁾.

12. Retrodatazione degli effetti contabili: delegabilità agli amministratori

È illegittima (perché di esclusiva competenza dei soci) la delega all’organo amministrativo della fissazione della retrodatazione inerente l’imputazione ai fini contabili, al bilancio della società incorporante, delle operazioni compiute dalla società incorporata (art. 2501-ter, n. 6, c.c.) ⁽¹⁴⁾.

13. Retrodatazione degli effetti contabili: limiti

Ai fini contabili, gli effetti della fusione possono essere retrodatati anche a una data appartenente all’esercizio precedente rispetto a quello in cui si verifica l’effetto civilistico della fusione, purché non sia ancora stato approvato il bilancio di detto esercizio precedente (oppure non sia ancora scaduto il termine per approvarlo). Altrimenti, la retrodatazione degli effetti contabili può essere effettuata (identicamente a quella che si effettua ai fini fiscali) non oltre il primo giorno dell’esercizio nel quale si verifica l’effetto civilistico della fusione ⁽¹⁵⁾.

14. Retrodatazione degli effetti fiscali: delegabilità agli amministratori

È delegabile all’organo amministrativo la fissazione (nel contesto dell’atto di fusione) del termine (di cui all’art. 172, c. 9, d.P.R. 917/1986), retrodatato rispetto al termine di efficacia civilistica della fusione, di imputazione al bilancio della società incorporante, ai fini fiscali, delle operazioni compiute dalla società incorporata ⁽¹⁶⁾.

15. Retrodatazione degli effetti fiscali: limiti

Gli effetti fiscali della fusione, secondo quanto dispone l’art. 172, c. 9, del T.U.I.R. non possono decorrere da una data anteriore a quella della chiusura dell’ultimo esercizio di ciascuna delle società fuse o incorporate o a quella, se più prossima, in cui si è chiuso l’ultimo esercizio della società incorporante ⁽¹⁷⁾.

16. Retrodatazione della partecipazione agli utili per i soci della soc. incorporata

È illegittima (perché di esclusiva competenza dei soci) la delega all’organo amministrativo della fissazione della retrodatazione inerente la partecipazione agli utili delle azioni o quote ricevute per concambio dai soci della società incorporata (art. 2501-ter, n. 5, c.c.) e inerente l’imputazione ai fini contabili, al bilancio della società incorporante, delle operazioni compiute dalla società incorporata (art. 2501-ter, n. 6, c.c.) ⁽¹⁸⁾.

17. Rettifica della data di efficacia della fusione

Qualora un atto di fusione, recante una data di efficacia conforme al progetto di fusione e alle delibere assembleari, abbia ricevuto la prescritta pubblicità e, quindi, sulle risultanze pubblicitarie i terzi abbiano fatto legittimo affidamento, non appare consentito all’autonomia contrattuale modificare la decorrenza degli effetti di un’operazione che si è già conclusa conformemente alle regole dettate dal legislatore in materia ⁽¹⁹⁾.

L.6.2 - Avanzo di fusione

1. Avanzo di fusione

2. Riserva avanzo da annullamento di fusione

3. Riserva avanzo da concambio di fusione

4. Riserva avanzo da concambio di fusione: utilizzo

1. Avanzo di fusione

La disciplina di cui all’art. 2504-bis, c. 4, c.c., circa l’appostamento di eventuali disavanzi o avanzi di fusione, è volta esclusivamente a dettare un principio contabile e non anche a consentire che una di tali operazioni possa essere effettuata con modalità che contemplino una rivalutazione o svalutazione di poste di bilancio, ovvero la creazione di nuove poste (ad esempio, per avviamento) ⁽¹⁾.

2. Riserva avanzo da annullamento di fusione

L’avanzo “da annullamento” può costituire sia una riserva di capitale sia una posta rettificativa del valore del patrimonio netto della società incorporata. Ciò dipende dall’origine dell’avanzo e dalla sua natura economica ⁽²⁾.

3. Riserva avanzo da concambio di fusione

All’avanzo “da concambio” è attribuita la natura di riserva di capitale ⁽³⁾.

4. Riserva avanzo da concambio di fusione: utilizzo

La riserva da avanzo da fusione, considerata la sua genesi, deve essere disciplinata dalla normativa in materia di riserva sovrapprezzo, dato che detto avanzo da concambio rappresenta il maggior sacrificio richiesto ai soci dell’incorporata, o di una delle società in fusione paritaria, quale corrispettivo della partecipazione loro attribuita di seguito alla fusione ⁽⁴⁾.

L.6.3 - Disavanzo di fusione

1. Disavanzo da concambio

2. Disavanzo da concambio: imputazione alla incorporante

3. Disavanzo da concambio: imputazione alla incorporante e relazione di stima

4. Disavanzo di fusione

1. Disavanzo da concambio

Nella fusione per incorporazione, il disavanzo da concambio è la differenza tra l’importo dell’aumento di capitale dell’incorporante e il (minor) valore del patrimonio netto contabile dell’incorporata, situazione che si verifica quando la società incorporante deliberi un aumento di capitale, a servizio del concambio delle azioni della società incorporata, di importo superiore al patrimonio netto contabile della società incorporata stessa ⁽¹⁾.

2. Disavanzo da concambio: imputazione alla incorporante

Nel bilancio post fusione della società incorporante, oltre che il disavanzo da annullamento, si può imputare anche il disavanzo da concambio, esprimendosi infatti in entrambi i casi un maggior valore del patrimonio dell’incorporata ⁽²⁾ da iscriversi a bilancio, ove possibile ⁽³⁾, sotto la voce “avviamento” ⁽⁴⁾.

3. Disavanzo da concambio: imputazione alla incorporante e relazione di stima

Nel caso di imputazione, nel bilancio dell’incorporante post fusione, del disavanzo da concambio, occorre affidare agli esperti designati ai sensi dell’art. 2501-sexies c.c. anche il compito di redigere la perizia ai sensi dell’art. 2343 c.c., per attestare che il valore del patrimonio della società incorporata è almeno pari all’aumento di capitale deliberato dall’incorporante al fine di emettere le azioni o quote necessarie per la soddisfazione del rapporto di cambio ⁽⁵⁾.

4. Disavanzo di fusione

La disciplina di cui all’art. 2504-bis, co. 4, c.c., circa l’appostamento di eventuali disavanzi o avanzi di fusione, è volta esclusivamente a dettare un principio contabile e non anche a consentire che una di tali operazioni possa essere posta in essere con modalità che contemplino una rivalutazione o svalutazione di poste di bilancio, ovvero la creazione di nuove poste (ad esempio, per avviamento) ⁽⁶⁾.

L.7 - Tipi di fusione

L.7.1 - Fusione con indebitamento

1. Acquisto con indebitamento di una parte del capitale della società incorporata

2. Attestazione degli esperti

3. Controllo notarile

4. Debito garantito dalla incorporante

5. Debito garantito da terzi

6. Inderogabilità della procedura

7. Opposizione dei creditori

8. Presupposti per l’applicazione della procedura di fusione con indebitamento

9. Procedura semplificata di fusione

10. Relazione degli esperti

11. Relazione degli esperti: designazione

12. Relazione del revisore

13. Relazione del revisore: adozione volontaria della revisione legale

14. Relazione del revisore: designazione

15. Relazione del revisore: revisione affidata collegio sindacale

16. Riduzione dei termini alla metà ex art. 2505-quater c.c.

17. Situazione patrimoniale

1. Acquisto con indebitamento di una parte del capitale della società incorporata

È legittima, e non viola l’art. 2358 c.c., la incorporazione di una società acquistata dall’incorporante con indebitamento, anche nel caso in cui l’incorporante non detenga interamente l’incorporata e/o la fusione avvenga con aumento di capitale ⁽¹⁾.

2. Attestazione degli esperti

Nel caso di fusione con indebitamento, la relazione degli esperti deve essere in ogni caso predisposta (art. 2501-bis, c. 4, c.c.) e, quindi, anche in caso di fusione con indebitamento per incorporazione di società interamente posseduta, al fine almeno di attestare la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione ⁽²⁾; essa non deve contenere considerazioni in ordine al rapporto di cambio (che non esiste) ma deve attestare la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione circa le risorse previste per il soddisfacimento del debito della società incorporante ⁽³⁾.

3. Controllo notarile

Nella fusione con indebitamento il controllo notarile concerne solo la legittimità formale della procedura, competendo esclusivamente agli amministratori ogni valutazione di merito ⁽⁴⁾, fermo restando che il notaio deve prestare attenzione alla presenza di indici inequivocabili che segnalino la contrazione di debiti collegati all’acquisizione del controllo della società poi coinvolta nel procedimento di fusione ⁽⁵⁾.

4. Debito garantito dalla incorporante

La disciplina della fusione con indebitamento (art. 2501-bis c.c.) non si applica nel caso in cui, anteriormente alla fusione, il debito dell’incorporante sia stato assistito da adeguate garanzie concesse dalla incorporante stessa (diverse dal pegno sulle partecipazioni dell’incorporata) ⁽⁶⁾.

5. Debito garantito da terzi

Si deve far luogo alla procedura della fusione con indebitamento, di cui all’art. 2501-bis c.c., anche quando il debito contratto per l’acquisizione dell’incorporata è stato garantito da terzi, per il fatto che il terzo garante, ove escusso, può agire in regresso contro il debitore garantito ⁽⁷⁾.

6. Inderogabilità della procedura

La procedura di cui all’art. 2501-bis c.c. non è derogabile, nemmeno con il consenso di tutti i soci e di tutti i creditori delle società partecipanti all’operazione di fusione con indebitamento ⁽⁸⁾.

7. Opposizione dei creditori

Anche nel caso di fusione a seguito di acquisizione con indebitamento, di cui all’art. 2501-bis c.c., le ragioni dei creditori anteriori trovano tutela attraverso l’esperimento dell’opposizione di cui all’art. 2503 c.c. ⁽⁹⁾

8. Presupposti per l’applicazione della procedura di fusione con indebitamento

I presupposti per l’applicazione dell’art. 2501-bis c.c. sono i seguenti:

• la società incorporata sia controllata dalla società incorporante;

• la società incorporante si sia specificamente indebitata (e quindi a prescindere dal suo ordinario indebitamento contratto per finanziare la sua corrente attività d’impresa) per acquisire il controllo dell’incorporata (pertanto l’art. 2501-bis c.c. non si applica alla fusione tra società una delle quali abbia contratto debiti per acquisire una partecipazione non di controllo in altra società ovvero per incrementare una preesistente partecipazione di controllo) ⁽¹⁰⁾;

• il patrimonio dell’incorporata venga a costituire garanzia generica o fonte di rimborso dei debiti contratti dall’incorporante per acquisirne il controllo ⁽¹¹⁾.

9. Procedura semplificata di fusione

In caso di fusione con indebitamento, non sono applicabili (ai sensi dell’art. 2501-bis, c. 6, c.c.) le norme sulla procedura semplificata di fusione di cui agli artt. 2505 e 2505 bis c.c. (quali la devolvibilità della decisione di fusione all’organo amministrativo); restano comunque applicabili le semplificazioni procedurali (quali quella derivante dalla superfluità della determinazione del rapporto di cambio) che oggettivamente derivano dal fatto che all’incorporante appartiene la totalità o il novanta per cento del capitale sociale dell’incorporanda ⁽¹²⁾.

10. Relazione degli esperti

Nel caso di fusione con indebitamento, la relazione degli esperti deve essere in ogni caso predisposta (art. 2501-bis, c. 4, c.c.) ⁽¹³⁾, anche in caso di fusione con indebitamento per incorporazione di società interamente posseduta, al fine almeno di attestare la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione ⁽¹⁴⁾; essa non deve contenere considerazioni in ordine al rapporto di cambio (che non esiste) ma deve attestare la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione circa le risorse previste per il soddisfacimento del debito della società incorporante ⁽¹⁵⁾.

11. Relazione degli esperti: designazione

Nel caso di fusione inversa con indebitamento, cui partecipino società azionarie e in cui non si determini alcun rapporto di cambio, la nomina degli esperti di cui all’art. 2501-bis, c. 4, c.c., deve avvenire con le modalità disposte dall’art. 2501-sexies, c. 3, c.c. ⁽¹⁶⁾.

12. Relazione del revisore

La relazione del revisore, di cui all’art. 2501-bis, c. 5, c.c., non è richiesta se tutte le società partecipanti alla fusione siano società non azionarie e non siano soggette alla revisione legale obbligatoria ⁽¹⁷⁾.

13. Relazione del revisore: adozione volontaria della revisione legale

La relazione del revisore, di cui all’art. 2501-bis, c. 5, c.c., è richiesta anche se una delle società partecipanti alla fusione (non essendo soggetta alla revisione legale obbligatoria) abbia comunque adottato volontariamente la revisione legale ⁽¹⁸⁾.

14. Relazione del revisore: designazione

Se alla fusione partecipa più di una società obbligata alla revisione legale dei conti, la relazione di cui all’art. 2501-bis, c. 5, c.c., è effettuata dal revisore scelto su accordo tra dette società ⁽¹⁹⁾.

15. Relazione del revisore: revisione affidata collegio sindacale

La relazione del revisore, di cui all’art. 2501-bis, c. 5, c.c., è richiesta anche se una delle società partecipanti alla fusione abbia affidato la revisione legale al collegio sindacale ⁽²⁰⁾.

16. Riduzione dei termini alla metà ex art. 2505-quater c.c.

Nel caso di fusione con indebitamento è applicabile la semplificazione, relativa alla riduzione dei termini alla metà, prevista dall’art. 2505-quater c.c., allorquando non siano coinvolte s.p.a., s.a.p.a. o cooperative per azioni ⁽²¹⁾.

17. Situazione patrimoniale

Anche nella fusione con indebitamento, è legittimo che gli amministratori siano dispensati dalla redazione della situazione patrimoniale (art. 2501-quater, c. 3, c.c.), e ciò pure se la società che si trovi nel suo primo esercizio (e quindi non abbia ancora approvato alcun bilancio) ⁽²²⁾.

L.7.2 - Procedura semplificata (in generale e miscellanea)

1. Aumento del capitale sociale

2. Casistica

3. Competenza dell’organo amministrativo

4. Competenza dell’organo amministrativo: modifiche statutarie

5. Decisione di fusione adottata prima dell’acquisizione della società incorporanda

6. Facoltà di avocazione della decisione: clausola statutaria che riduce il termine

7. Facoltà di avocazione della decisione: rinuncia

8. Facoltà di avocazione della decisione: termine di esercizio

9. Fusione con indebitamento

10. Fusione inversa

11. Obbligazioni convertibili

12. Procedura semplificata: presupposti

13. Relazione di stima per l’incorporazione di società di persone

14. Riduzione reale del capitale sociale

15. Società di persone

16. Strumenti finanziari

1. Aumento del capitale sociale

È legittima la deliberazione di un aumento di capitale sociale in concomitanza di una operazione di fusione semplificata: ma si tratta di due eventi occasionalmente coincidenti e tra essi autonomi e non causalmente collegati ⁽¹⁾, ben potendo la fusione attuarsi senza la modifica del capitale sociale della società incorporante ⁽²⁾.

2. Casistica

Le semplificazioni di cui all’art. 2505 c.c. sono applicabili a tutti i casi in cui la fusione non alteri le posizioni giuridiche ed economiche dei soci e non vi sia la necessità di procedere alla determinazione di un rapporto di cambio ⁽³⁾. Ad esempio ⁽⁴⁾:

• la fusione per incorporazione di società interamente posseduta dall’incorporante;

• la fusione per incorporazione, o propria, tra due o più società interamente possedute da uno stesso unico socio;

• la fusione per incorporazione, o propria, tra due o più società possedute dagli stessi soci nelle medesime proporzioni e con identità di diritti;

• la fusione in cui l’incorporante possiede una parte del capitale dell’incorporanda e la residua parte del capitale stesso è posseduta dagli stessi soci dell’incorporante nelle medesime proporzioni e con identità di diritti;

• la fusione inversa ove la società incorporata detiene l’intero capitale della società incorporante;

• la fusione per incorporazione di tre o più società possedute l’una dall’altra “a cascata” o “a cannocchiale”;

• la fusione di due o più società, una delle quali interamente posseduta da una terza, e l’altra posseduta in parte da quest’ultima e per la restante parte dalla prima;

• la fusione propria da parte di due società una delle quali possiede l’intero capitale dell’altra;

• la fusione per incorporazione, o propria, tra due società delle quali una detiene parte delle azioni dell’altra, mentre le altre azioni sono detenute in portafoglio dalla stessa incorporata;

• la fusione per incorporazione in cui la società incorporante con unico socio detiene una partecipazione in entrambe le società incorporande, mentre la restante partecipazione in ciascuna di esse è detenuta dall’altra società incorporata in modo incrociato;

• la fusione inversa “a cascata”.

3. Competenza dell’organo amministrativo

Quando all’organo amministrativo è attribuita la competenza ad assumere la decisione di fusione semplificata, si tratta di una attribuzione di competenza di carattere esclusivo ⁽⁵⁾, tanto è vero che i soci della società incorporante possono chiedere che la fusione semplificata sia decisa dall’assemblea anziché dall’organo gestorio solo se rappresentino almeno il cinque per cento del capitale sociale ⁽⁶⁾; lo spostamento della competenza ad approvare il progetto di fusione in capo all’organo amministrativo, contemplato nell’ambito della norma semplificativa, non può attuarsi fuori dall’ipotesi prevista dall’art. 2505, secondo comma, c.c., data la sua natura eccezionale ⁽⁷⁾.

4. Competenza dell’organo amministrativo: modifiche statutarie

Quando all’organo amministrativo è attribuita la competenza ad assumere la decisione di fusione semplificata, non è possibile l’adozione di modifiche statutarie ⁽⁸⁾.

5. Decisione di fusione adottata prima dell’acquisizione della società incorporanda

È legittima la deliberazione di fusione adottata con procedura semplificata (ex artt. 2505 e 2505-bis, c.c.), anche se al momento della deliberazione l’incorporante non possieda ancora l’intero capitale (ovvero il novanta per cento del capitale) dell’incorporata ⁽⁹⁾; pertanto, se il presupposto del possesso totalitario (o del novanta per cento) manca al momento dell’approvazione del progetto di fusione ovvero al momento della decisione di fusione, la stipula dell’atto di fusione resta subordinata all’acquisizione di tale possesso totalitario (o del novanta per cento) ⁽¹⁰⁾.

6. Facoltà di avocazione della decisione: clausola statutaria che riduce il termine

È illegittima la clausola statutaria che comprima il termine di otto giorni concesso ai soci, ai sensi dell’art. 2505, c. 3, c.c., per avocare a sé la decisione di fusione ⁽¹¹⁾.

7. Facoltà di avocazione della decisione: rinuncia

In una procedura di fusione per incorporazione di società interamente partecipata, i soci, con una maggioranza superiore al 95 per cento del capitale sociale, possono rinunciare alla facoltà di avocare a sé la decisione di fusione ⁽¹²⁾; la rinuncia può essere espressa solo dopo il deposito del progetto di fusione presso il Registro Imprese ⁽¹³⁾.

8. Facoltà di avocazione della decisione: termine di esercizio

Il termine di otto giorni concesso ai soci, ai sensi dell’art. 2505, c. 3, c.c., per avocare a sé la decisione di fusione, decorre dall’iscrizione del progetto di fusione nel Registro Imprese ⁽¹⁴⁾.

9. Fusione con indebitamento

In caso di fusione con indebitamento, non sono applicabili (ai sensi dell’art. 2501-bis, c. 6, c.c.) le norme sulla procedura semplificata di fusione di cui agli artt. 2505 e 2505 bis c.c. (quali la devolvibilità della decisione di fusione all’organo amministrativo); restano comunque applicabili le semplificazioni procedurali (quali quella derivante dalla superfluità della determinazione del rapporto di cambio) che oggettivamente derivano dal fatto che alla società incorporante appartiene la totalità o il novanta per cento del capitale sociale della società incorporanda ⁽¹⁵⁾.

10. Fusione inversa

Alla fusione inversa è applicabile la procedura semplificata di cui all’art. 2505 c.c. ⁽¹⁶⁾.

11. Obbligazioni convertibili

In caso di fusione per incorporazione, la procedura semplificata di cui agli artt. 2505 e 2505-bis, c.c., è applicabile soltanto se l’incorporante detiene, per l’intero o per il novanta per cento, sia le azioni che le obbligazioni convertibili della società incorporanda ⁽¹⁷⁾.

12. Procedura semplificata: presupposti

Per potersi applicare la procedura semplificata di fusione di cui all’art. 2505 c.c., la società incorporante deve essere titolare tutte le azioni o quote della società incorporata al momento della stipula dell’atto di fusione ⁽¹⁸⁾; pertanto, se il presupposto del possesso totalitario manca al momento dell’approvazione del progetto di fusione ovvero al momento della decisione di fusione, la stipula dell’atto di fusione resta subordinata all’acquisizione di tale possesso totalitario ⁽¹⁹⁾.

13. Relazione di stima per l’incorporazione di società di persone

La perizia di stima del patrimonio della società di persone interamente partecipata da una società di capitali, e in essa incorporata nell’ambito di una operazione di fusione semplificata, è necessaria solo nel caso in cui il netto patrimoniale della società di persone sia utilizzato per aumentare il capitale sociale della società di capitali incorporante ⁽²⁰⁾.

14. Riduzione reale del capitale sociale

È legittima la deliberazione di riduzione reale del capitale sociale in concomitanza di una operazione di fusione semplificata: ma si tratta di due eventi occasionalmente coincidenti e tra essi autonomi e non causalmente collegati ⁽²¹⁾.

15. Società di persone

I procedimenti semplificati di cui agli artt. 2505 e 2505-bis sono applicabili anche alla fusione di società di persone, a prescindere dal sistema di amministrazione adottato ⁽²²⁾.

16. Strumenti finanziari

Per l’esonero degli amministratori dalla redazione della situazione patrimoniale ex art. 2501-quater c.c. e della relazione illustrativa ex art. 2501-quinquies c.c., occorre, oltre al consenso unanime di tutti i soci, anche quello dei titolari di strumenti finanziari che abbiano specifico diritto di voto nelle decisioni di fusione oppure, più in generale, nelle modifiche dell’atto costitutivo o dello statuto ⁽²³⁾.

L.7.2.1 - Procedura semplificata (incorporata posseduta almeno al 90 per cento)

1. Competenza dell’organo amministrativo

2. Delibera di fusione adottata prima dell’acquisizione della società incorporanda

3. Fusione inversa

4. Impegno all’acquisto delle partecipazioni dei soci della società incorporata

5. Obbligazioni convertibili

6. Progetto di fusione

7. Relazione degli esperti

8. Società incorporanda detenuta dalla holding della società incorporante

9. Valore di liquidazione dei soci di minoranza delle società incorporande

1. Competenza dell’organo amministrativo

Nella fusione per incorporazione di società possedute al novanta per cento l’approvazione del progetto di fusione, quanto alla società incorporante, può essere decisa dal suo organo amministrativo (a meno che la decisione assembleare sia richiesta dai soci che rappresentino almeno il cinque per cento del capitale della incorporante) ⁽¹⁾ a condizione che lo consenta lo statuto della società incorporante (art. 2505-bis, c. 2, c.c.) essendo irrilevante l’assenza di tale clausola nello statuto della società incorporanda ⁽²⁾. In tal caso ⁽³⁾:

• deve essere effettuato il deposito presso la sede sociale della società incorporante dei documenti di tutti i documenti di cui all’art. 2501-septies c.c. durante i trenta giorni che precedono la decisione;

• il progetto di fusione deve essere stato iscritto nel Registro delle Imprese in cui ha sede la società incorporante almeno trenta giorni prima della data fissata per la decisione di fusione da parte della società incorporata.

2. Delibera di fusione adottata prima dell’acquisizione della società incorporanda

È legittima la deliberazione di fusione adottata con procedura semplificata (ex artt. 2505 e 2505-bis, c.c.), anche se al momento della deliberazione l’incorporante non possieda ancora l’intero capitale ovvero il novanta per cento del capitale dell’incorporata ⁽⁴⁾.

3. Fusione inversa

Alla fusione inversa è applicabile la procedura semplificata di cui all’art. 2505-bis c.c. ⁽⁵⁾.

4. Impegno all’acquisto delle partecipazioni dei soci della società incorporata

Nella procedura di fusione per incorporazione di società possedute al novanta per cento occorre che il progetto di fusione contenga l’impegno verso i soci di minoranza delle società incorporande di acquistare le loro azioni o quote per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso; l’impegno all’acquisto può pervenire sia dalla società sia dai soci dell’incorporante (se c’è il loro accordo); è anche possibile che la società possa anche indicare un proprio socio o un terzo (sempre che gli altri soci della incorporante siano d’accordo) disposto ad impegnarsi all’acquisto ⁽⁶⁾.

5. Obbligazioni convertibili

In caso di fusione per incorporazione, la procedura semplificata di cui agli artt. 2505 e 2505-bis, c.c., è applicabile soltanto se l’incorporante detiene, per l’intero o per il novanta per cento, sia le azioni che le obbligazioni convertibili della società incorporanda ⁽⁷⁾.

6. Progetto di fusione

Nella fusione per incorporazione di società possedute al novanta per cento occorre che il progetto di fusione contenga: a) la determinazione del rapporto di cambio giustificata da apposita relazione; b) l’impegno verso i soci di minoranza delle società incorporande di acquistare le loro azioni o quote per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso ⁽⁸⁾; c) il termine (non inferiore ai quindici giorni successivi all’iscrizione della deliberazione di fusione della società incorporanda nel Registro delle Imprese) (ma scadente prima della stipula dell’atto di fusione) ⁽⁹⁾ entro il quale i soci di minoranza possano decidere di cedere le loro azioni o quote ⁽¹⁰⁾.

7. Relazione degli esperti

Nella fusione per incorporazione di società possedute al novanta per cento è possibile omettere la relazione degli esperti di cui all’art. 2501-sexies c.c. ⁽¹¹⁾.

8. Società incorporanda detenuta dalla holding della società incorporante

Si applica la disciplina di cui all’art. 2505 c.c. in tema di incorporazione di società possedute al novanta per cento anche alla fusione in cui la società incorporante sia interamente posseduta da altra società che detenga almeno il novanta per cento dell’incorporanda ⁽¹²⁾.

9. Valore di liquidazione dei soci di minoranza delle società incorporande

Nella fusione per incorporazione di società possedute al novanta per cento i soci delle s.p.a. incorporande (a differenza dei soci di s.r.l., che non hanno tale diritto) hanno diritto di conoscere la determinazione del valore delle loro azioni nei quindici giorni precedenti la data fissata per l’assemblea chiamata a deliberare la fusione (tale determinazione può peraltro non essere contenuta nel progetto di fusione) ⁽¹³⁾.

L.7.3 - Fusione inversa

1. Divieto di acquisto di “quote proprie”

2. Effetti contabili

3. Modalità di effettuazione del concambio

4. Procedura semplificata

5. Società incorporata a sua volta partecipata da altre società

1. Divieto di acquisto di “quote proprie”

La fusione inversa tra s.r.l. non si pone in contrasto con il divieto di acquisto di quote proprie, di cui all’art. 2474 c.c., in quanto, per effetto di tale operazione, ciò che si verifica è solo un’automatica riassegnazione delle quote di partecipazione al capitale sociale della società incorporanda-partecipata ai soci della società incorporata-partecipante ⁽¹⁾.

2. Effetti contabili

La fusione inversa produce gli stessi effetti contabili che si verificano nella fusione “diretta” ⁽²⁾.

3. Modalità di effettuazione del concambio

Nell’operazione di fusione inversa, ai soci della società incorporata devono essere assegnate, per concambio, quote di partecipazione nella società incorporante: ad esempio, si può procedere, caso per caso, all’assegnazione ai predetti delle quote di partecipazione al capitale della società incorporante appartenute alla società incorporata e attribuite alla società incorporante medesima oppure a un aumento di capitale sociale della società incorporante oppure all’emissione di azioni prive di valore nominale ⁽³⁾.

4. Procedura semplificata

Alla fusione inversa è applicabile la procedura semplificata di cui all’art. 2505 c.c. ⁽⁴⁾ e la procedura semplificata di cui all’art. 2505-bis c.c. ⁽⁵⁾.

5. Società incorporata a sua volta partecipata da altre società

È legittima una fusione inversa nell’ipotesi in cui l’incorporata sia a sua volta detenuta da una o più società, originando quindi assegnazioni patrimoniali analoghe a quelle di una scissione totale ⁽⁶⁾.

L.7.4 - Fusione negativa

1. Legittimità

2. Modalità di attuazione

3. Società in liquidazione con patrimonio netto negativo

1. Legittimità

È legittima la fusione negativa (nella quale, cioè, il valore contabile delle attività confluite nella società incorporante è inferiore al valore contabile delle passività), sia “proporzionale” che “non proporzionale”, a condizione che sia positivo il valore reale del patrimonio assegnato alla società beneficiaria; mentre non sarebbe legittima la fusione con attribuzione all’incorporante di un patrimonio con valore reale negativo ⁽¹⁾. È altresì legittima la partecipazione a un’operazione di fusione di società con patrimonio netto negativo, a condizione che tale valore negativo sia assorbito nel valore positivo delle altre società partecipanti all’operazione ⁽²⁾.

2. Modalità di attuazione

La fusione negativa (nella quale, cioè, il valore contabile delle attività confluite nella società incorporante è inferiore al valore contabile delle passività) può attuarsi o riducendo le riserve della incorporante, in modo da assorbire il netto contabile trasferito (oppure, in carenza di riserve, riducendo il capitale sociale della incorporante), o rilevando la minusvalenza ⁽³⁾.

3. Società in liquidazione con patrimonio netto negativo

È legittima la partecipazione a un’operazione di fusione di società che abbiano tutte il patrimonio netto negativo se si tratta di società in liquidazione ⁽⁴⁾.

L.7.5 - Fusione trasformativa

1. Fusione di/in banca cooperativa

2. Fusione tra società ordinarie ed enti diversi dalle società

3. Incorporazione di società lucrativa in fondazione

4. Opposizione dei creditori nella fusione eterogenea

5. Società causalmente diverse

6. Società costituite secondo tipi diversi

1. Fusione di/in banca cooperativa

È legittima la fusione/trasformazione eterogenea che le banche di credito cooperativo operino con banche di diversa natura, da cui risultino banche popolari ovvero banche in forma di s.p.a. ⁽¹⁾.

2. Fusione tra società ordinarie ed enti diversi dalle società

È legittima la fusione trasformativa a cui partecipino società “ordinarie” ed enti diversi dalle società, a condizione che vengano effettuati gli adempimenti pubblicitari prescritti dalla legge ⁽²⁾.

3. Incorporazione di società lucrativa in fondazione

È legittima la incorporazione di una società lucrativa in una fondazione ⁽³⁾.

4. Opposizione dei creditori nella fusione eterogenea

La coincidenza dei termini stabiliti dall’art. 2500-novies c.c. (per l’opposizione dei creditori alla trasformazione) e dall’art. 2503 c.c. (per l’opposizione dei creditori alla fusione), consente di fare collimare la stipulazione dell’atto di fusione con l’efficacia della trasformazione eterogenea che nella fusione eterogenea è implicata ⁽⁴⁾.

5. Società causalmente diverse

È legittima la fusione trasformativa, cui cioè partecipino società causalmente diverse ⁽⁵⁾.

6. Società costituite secondo tipi diversi

È legittima la fusione trasformativa, cui cioè partecipino società costituite secondo tipi diversi ⁽⁶⁾.

L.8 - Fusione transfrontaliera

1. Attestato del controllo finale

2. Atto di fusione per incorporazione di società italiana in società austriaca

3. Atto pubblico di fusione

4. Azioni di categoria speciale

5. Certificato preliminare: deposito o allegazione

6. Certificato preliminare: funzione

7. Certificato preliminare: rilascio

8. Fusione con indebitamento: presupposti di applicabilità

9. Fusione con indebitamento: procedure della società straniera

10. Fusione con indebitamento: società target straniera

11. Fusione inversa con procedura semplificata

12. Fusione tra società di ordinamenti diversi

13. Fusione tra società di ordinamenti diversi con stabile organizzazione in Italia

14. Incorporazione di società posseduta al novanta per cento

15. Legge prevalente nella fusione di società italiana con società extra UE

16. Pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale

17. Pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale: derogabilità del termine

18. Relazione degli esperti: rinuncia

19. Relazione dell’organo amministrativo: rinuncia

20. Relazione dell’organo amministrativo: rinuncia dei lavoratori al termine

21. Relazione dell’organo amministrativo: rinuncia dei soci al termine

22. Riduzione del termine per l’opposizione dei creditori

23. Situazione patrimoniale

24. Società di ordinamento non attuativo della Direttiva: Autorità competente

25. Società di ordinamento non attuativo della Direttiva: controllo notarile

26. Società di ordinamento non attuativo della Direttiva: legittimità

27. Società italiana posseduta da società straniera: deliberazione di fusione

1. Attestato del controllo finale

Nel caso in cui la società risultante dalla fusione sia una società italiana, il notaio rilascia l’attestato del controllo finale, di cui all’art. 13 d.lgs. 108/2008, una volta stipulato l’atto pubblico di fusione (o, successivamente, una volta verificatosi l’evento che sia stato dedotto quale condizione sospensiva) ⁽¹⁾.

2. Atto di fusione per incorporazione di società italiana in società austriaca

Nel procedimento di fusione per incorporazione di una società italiana in una società austriaca, non occorre la redazione di un atto pubblico di fusione da parte del notaio italiano ⁽²⁾.

3. Atto pubblico di fusione

Nella fusione transfrontaliera è in ogni caso obbligatorio il perfezionamento dell’atto pubblico di fusione, per il quale è competente il notaio italiano sia nell’ipotesi in cui è italiana la società risultante dalla fusione sia nel caso in cui la società risultante dalla fusione è straniera ma appartenente a un ordinamento (intra o extra UE) ⁽³⁾ che non preveda l’atto pubblico di fusione o nel quale non vi sia un’Autorità preposta alla stipula dell’atto di fusione ⁽⁴⁾.

4. Azioni di categoria speciale

Se in una fusione transfrontaliera a cui partecipa una s.p.a. con azioni di categoria speciale, la società risultante è straniera, la deliberazione di approvazione del progetto di fusione deve essere approvata dall’assemblea speciale degli appartenenti alla categoria speciale di azioni che dalla fusione risentano un pregiudizio (peraltro, non ricorre detto pregiudizio per il solo fatto che i diritti di categoria vengano regolati da una legge diversa da quella italiana) ⁽⁵⁾.

5. Certificato preliminare: deposito o allegazione

In caso di incorporazione di società straniera in società italiana, il certificato preliminare rilasciato dall’autorità straniera deve essere depositato negli atti di un notaio italiano ai sensi dell’art. 106, legge 89/1913; equipollente al deposito è l’allegazione del certificato all’atto di fusione ⁽⁶⁾.

6. Certificato preliminare: funzione

Il certificato preliminare rilasciato dal notaio italiano, di cui all’art. 11 d.lgs. 108/2008, destinato all’autorità straniera incaricata del controllo finale, attesta che la società italiana partecipante alla fusione transfrontaliera ha ottemperato a tutte le prescrizioni di legge e che nulla osta alla fusione ⁽⁷⁾.

7. Certificato preliminare: rilascio

Nel caso in cui la società risultante dalla fusione sia una società italiana, il notaio deve rilasciare il certificato preliminare di cui all’art. 11 d.lgs. 108/2008 prima della stipula dell’atto pubblico di fusione ⁽⁸⁾; nel caso in cui la società risultante dalla fusione sia una società straniera appartenente a un ordinamento nel quale non è previsto l’atto pubblico di fusione, l’atto di fusione deve essere redatto dal notaio italiano il quale rilascia il certificato preliminare una volta stipulato l’atto pubblico di fusione ⁽⁹⁾.

8. Fusione con indebitamento: presupposti di applicabilità

L’art. 2501-bis c.c., in tema di fusione con indebitamento, va applicato esclusivamente nel caso in cui sia italiana la “società obiettivo” (e cioè acquisita da una società straniera); la società italiana può poi indifferentemente assumere il ruolo di incorporata ovvero, nella fusione inversa, di incorporante. In tal caso spetta al notaio italiano verificare che sia la società italiana che la società straniera abbiano rispettato il disposto dell’art. 2501-bis c.c. ⁽¹⁰⁾; pertanto, l’art. 2501-bis c.c., in tema di fusione con indebitamento, non si applica nel caso in cui sia italiana la società acquirente ⁽¹¹⁾.

9. Fusione con indebitamento: procedure della società straniera

In caso di fusione con indebitamento cui sia applicabile l’art. 2501-bis c.c. (e cioè quando è italiana la “società obiettivo”), il notaio italiano deve controllare che l’organo amministrativo della società straniera abbia:

• approvato un progetto di fusione che indichi “le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione”;

• redatto una relazione che indichi “le ragioni che giustificano l’operazione” e che contenga “un piano economico e finanziario con indicazione della fonte delle risorse finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere”;

• e deve pure controllare che, se solo la società straniera è soggetta a revisione legale dei conti obbligatoria, la società di revisione abbia redatto una propria relazione allegata al progetto di fusione ⁽¹²⁾.

10. Fusione con indebitamento: società target straniera

Se la “società obiettivo” è straniera (e quindi non si applica l’art. 2501-bis c.c., ma la disciplina sulla fusione con indebitamento eventualmente esistente nell’ordinamento cui appartiene la “società obiettivo”), il notaio italiano verifica che sia la società straniera obiettivo sia la società italiana acquirente abbiano rispettato la normativa straniera applicabile alla fusione con indebitamento ⁽¹³⁾.

11. Fusione inversa con procedura semplificata

Alla fusione (inversa) per incorporazione in una società inglese di una società italiana titolare dell’intero capitale sociale della società inglese incorporante, si applica l’art. 2505 c.c. in tema di procedura semplificata di fusione (e quindi vi è la possibilità di omettere la relazione degli esperti di cui all’art. 2501-sexies c.c.) ⁽¹⁴⁾.

12. Fusione tra società di ordinamenti diversi

La validità della fusione coinvolgente società estere soggette ad ordinamenti differenti deve essere valutata, in relazione a ciascuna delle società coinvolte, alla luce delle rispettive leggi regolatrici, secondo quanto previsto dall’art. 25, c. 3, della l. 31 maggio 1995, n. 218 ⁽¹⁵⁾.

13. Fusione tra società di ordinamenti diversi con stabile organizzazione in Italia

In caso di fusione tra società estere aventi una stabile organizzazione in Italia, l’operazione è regolata dalla disciplina dei Paesi in cui le società hanno sede, ma dell’atto di fusione deve essere data pubblicità in Italia, presso gli uffici del Registro delle Imprese nei quali le società sono iscritte, conformemente a quanto stabilito dall’art. 2508 c.c. ⁽¹⁶⁾.

14. Incorporazione di società posseduta al novanta per cento

Si applica l’art. 2505-bis c.c. alla fusione per incorporazione tra società di cui una possiede almeno il novanta per cento del capitale dell’altra, con la conseguenza che la società italiana (incorporante o incorporata) può approvare il progetto di fusione con deliberazione dell’organo amministrativo ove lo statuto attribuisca all’organo amministrativo tale competenza; e che, in caso di società incorporata italiana, si omette la relazione degli esperti ove sia concesso ai soci di minoranza il diritto di farsi acquistare le proprie azioni o quote (mentre, nel caso di società incorporante italiana, occorre verificare se le norme dell’ordinamento cui appartiene la società incorporata straniera consentano tale omissione) ⁽¹⁷⁾.

15. Legge prevalente nella fusione di società italiana con società extra UE

Alla fusione di una società italiana con una società extra UE si applica l’art. 4, c. 2, d.lgs. 108/2008 in tema di prevalenza, in caso di conflitto tra le normative nazionali di ciascuna società partecipante alla fusione, delle norme dell’ordinamento cui appartiene la società risultante dalla fusione ⁽¹⁸⁾.

16. Pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale

La pubblicazione dell’avviso di fusione transfrontaliera sulla Gazzetta Ufficiale può avvenire anche prima della approvazione del progetto di fusione e della relazione degli amministratori ⁽¹⁹⁾.

17. Pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale: derogabilità del termine

Il termine di trenta giorni, tra la data di pubblicazione dell’avviso di fusione transfrontaliera sulla Gazzetta Ufficiale e la data in cui viene deliberata la fusione, è derogabile con il consenso di tutti i soci e di tutti i creditori ⁽²⁰⁾.

18. Relazione degli esperti: rinuncia

Nelle fusioni transfrontaliere, il consenso unanime dei soci legittima la rinuncia alla relazione degli esperti ⁽²¹⁾.

19. Relazione dell’organo amministrativo: rinuncia

Nelle fusioni transfrontaliere non può essere omessa in nessun caso (e nemmeno ove si tratti di fusione con procedura semplificata) la relazione dell’organo gestorio di cui all’art. 8 d.lgs. 108/1998 ⁽²²⁾.

20. Relazione dell’organo amministrativo: rinuncia dei lavoratori al termine

Per la rinuncia al termine di trenta giorni tra l’invio della relazione ai rappresentanti dei lavoratori (o la messa a disposizione dei lavoratori in assenza di loro rappresentanti) e la delibera di approvazione del progetto di fusione (termine previsto nell’interesse dei lavoratori), oltre al consenso unanime dei soci, è necessario anche quello dei rappresentanti dei lavoratori ovvero dei lavoratori stessi in mancanza di loro rappresentanti ⁽²³⁾.

21. Relazione dell’organo amministrativo: rinuncia dei soci al termine

Con il consenso unanime dei soci è legittima la rinuncia al termine di trenta giorni tra il deposito della relazione degli amministratori presso la sede sociale e la deliberazione di approvazione del progetto di fusione ⁽²⁴⁾.

22. Riduzione del termine per l’opposizione dei creditori

Per la società italiana partecipante alla fusione transfrontaliera è integralmente applicabile la disciplina dell’opposizione ex art. 2503, ivi compresa, qualora questa sia una società con capitale non rappresentato da azioni, la riduzione dei termini di cui all’art. 2505-quater, c.c. ⁽²⁵⁾.

23. Situazione patrimoniale

Anche nella fusione transfrontaliera, è legittimo che gli amministratori siano dispensati dalla redazione della situazione patrimoniale (art. 2501-quater, c. 3, c.c.), e ciò pure se la società che si trovi nel suo primo esercizio (e quindi non abbia ancora approvato alcun bilancio) ⁽²⁶⁾.

24. Società di ordinamento non attuativo della Direttiva: Autorità competente

Negli Stati che non abbiano ancora recepito la Decima Direttiva non è possibile individuare l’Autorità competente al rilascio del certificato preliminare e dell’attestato di controllo finale, salvo che l’individuazione di detta Autorità sia desumibile con certezza dai principi dell’ordinamento dello Stato inadempiente ⁽²⁷⁾.

25. Società di ordinamento non attuativo della Direttiva: controllo notarile

Nelle fusioni transfrontaliere a cui partecipino società italiane e società soggette ad ordinamenti che non hanno recepito la Decima Direttiva, il controllo circa il rispetto della legge applicabile alla società straniera è svolto dal notaio italiano o in sede di stipula dell’atto di fusione o in sede di deposito dell’atto di fusione redatto all’estero ⁽²⁸⁾.

26. Società di ordinamento non attuativo della Direttiva: legittimità

È legittima la fusione tra società italiane e società straniere il cui ordinamento non abbia recepito la Decima Direttiva ⁽²⁹⁾.

27. Società italiana posseduta da società straniera: deliberazione di fusione

Nella fusione transfrontaliera cui partecipi una società incorporata italiana interamente posseduta da una società straniera, il progetto di fusione deve essere approvato (dall’assemblea o dall’organo amministrativo della società italiana), con verbalizzazione notarile soggetta a iscrizione nel Registro delle Imprese; la competenza dell’organo amministrativo non discende da una specifica clausola statutaria in tal senso, ma deriva direttamente dalla legge ⁽³⁰⁾.