[1] L’imprenditore commerciale e agricolo può chiedere la nomina di un esperto al segretario generale della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura nel cui ambito territoriale si trova la sede legale dell’impresa, quando si trova in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza e risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa. La nomina avviene con le modalità di cui all’articolo 13, commi 6, 7 e 8.

[2] L’esperto agevola le trattative tra l’imprenditore, i creditori ed eventuali altri soggetti interessati, al fine di individuare una soluzione per il superamento delle condizioni di cui al comma 1, anche mediante il trasferimento dell’azienda o di rami di essa.

[3] Alla composizione negoziata non si applica l’articolo 38. Resta ferma l’applicazione dell’articolo 38 nei procedimenti di cui agli articoli 19 e 22.

(1) Articolo così sostituito dall’art. 6, comma 1, D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83, che ha sostituito l’intero Titolo II, a decorrere dal 15 luglio 2022, ai sensi di quanto disposto dall’art. 51, comma 1, del medesimo D.Lgs. n. 83/2022.

A) Inquadramento funzionale:

I. L’accesso alla composizione negoziata - II. La funzione della composizione negoziata e la valorizzazione del ruolo dell’esperto.

I. L’accesso alla composizione negoziata

1 La composizione negoziata è istituto aperto anche all’impresa agricola e all’impresa minore e, dal punto di vista oggettivo, valorizza, nella logica dell’allerta precoce, la rilevanza di un fenomeno molto diffuso e prima trascurato, vale a dire quello della “pre-crisi”. L’art. 12 CCII, nel parlare di “condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza”, apre le porte della composizione negoziata proprio a questo fenomeno - la probabilità della crisi - agendo come stimolo per il debitore a ricorrere all’esperto in modo tempestivo.

2 La composizione negoziata non è una procedura concorsuale (neppure “vicaria”), né uno strumento di risoluzione della crisi (art. 2, lett. m-bis, CCII), ma esclusivamente un luogo in cui il debitore entra volontariamente, o per spinta ‘gentile’ procurata dall’organo di controllo, e nel quale si dipana lo svolgimento di trattative alla presenza di un terzo che, però, non assiste l’imprenditore, ma ha il compito di facilitare e stimolare gli accordi; il terzo, dunque, coadiuva le parti nella comunicazione, nella comprensione dei problemi e degli interessi di ciascuna. Non si è dinanzi ad una procedura concorsuale “vicaria”, nonostante la previsione di una protezione del patrimonio, perché non vi è: (i) alcuna apertura di un procedimento di regolazione della crisi; (ii) alcun organo della procedura; (iii) alcun blocco di crediti e debiti; (iv) alcuna previsione di un ordine di distribuzione; (v) alcun, neppur minimo, spossessamento; (vi) alcuna necessità di coinvolgimento di tutti i creditori; (vii) alcuna formazione di una “massa” segregata a favore di taluni creditori. Proprio perché si distacca dalle procedure concorsuali, la composizione negoziata è alternativa agli strumenti di regolazione della crisi (art. 25-quinquies CCII) e ad essa non può farsi ricorso in pendenza di questi, né a questi rinunciando (se non dopo il decorso di almeno quattro mesi).

II. La funzione della composizione negoziata e la valorizzazione dell’esperto

1 La composizione negoziata ambisce a valorizzare il ruolo dell’esperto che ha il compito di facilitare le trattative e favorire gli accordi. L’esperto è un professionista del trattamento delle situazioni di crisi che viene designato per facilitare le trattative.

2 La funzione della composizione negoziata è quella di ricercare una soluzione che conduca l’impresa verso uno scenario di risanamento, ciò che può verificarsi anche quando l’impresa si trovi in stato di insolvenza. Senza necessità di scomodare la nozione di “insolvenza reversibile”, l’art. 21 CCII contempla espressamente - a proposito dei limiti alla gestione imprenditoriale - l’ipotesi che la negoziazione possa riguardare una impresa insolvente, quando l’insolvenza emerge proprio nel corso delle trattative; infatti, quando l’esperto ravvisa la presenza di uno stato di insolvenza potrà avviare comunque la composizione negoziata a patto che scorga concrete prospettive di risanamento che richiedano di essere valutate sulla base della effettiva possibilità (i) di accordi con i creditori o (ii) di una cessione dell’azienda i cui proventi consentano la sostenibilità del debito. Allo stesso modo, e per converso, la composizione non sarà praticabile se, pur in una situazione di crisi appena accennata, non vi siano le condizioni per proseguire l’attività, neppure mediante trasferimento dell’azienda a terzi. E l’esperto dovrà, in qualunque momento reputi che le prospettive di risanamento non vi siano o siano venute meno, far disporre l’archiviazione del fascicolo.

B) Giurisprudenza:

I. L’applicazione della normativa - II. Natura e le finalità della composizione negoziata - III. I presupposti di accesso al percorso della composizione negoziata.

I. L’applicazione della normativa

1 Il codice della crisi è entrato in vigore il 15.7.2022. Non vi è una norma che regoli le sorti delle composizioni negoziate avviate prima del 15.7.2022 e proseguita successivamente a tale data. Le prime esperienze giurisprudenziali propendono per l’applicabilità del codice della crisi anche alle composizioni negoziate già pendenti alla data del 15.7.2022. È stato affermato, in particolare, che, in considerazione della “sostanziale continuità normativa” tra le previsioni del d.l. n. 118/2021 e quelle del codice della crisi, quest’ultimo deve ritenersi applicabile alle composizioni negoziate avviate prima del 15.7.2022 e proseguite dopo tale data [T. Mantova 8.8.2022, DeJure]. Dubbi sono sorti anche circa il regime normativo applicabile nel caso di procedure concorsuali avviata dopo il 15.7.2022 ma in esito a composizione negoziata definita prima di quella data. Al riguardo è stato osservato che in questi casi trova applicazione l’art. 390 CCII. Non essendo la composizione negoziata una procedura, essa sfugge all’applicazione dell’art. 390 CCII, di talché il concordato semplificato proposto dopo il 15.7.2022, in esito ad una composizione negoziata avviata prima di tale data, è regolato dal codice della crisi e non dal d.l. n. 118/2021 [T. Milano 16.9.2022, Ilfallimentarista.it].

II. Natura e le finalità della composizione negoziata

1 La composizione negoziata non può definirsi una procedura concorsuale [T. Milano 16.9.2022, cit.], bensì un percorso, di tipo volontario [T. Pescara 9.5.2022, Dirittodellacrisi.it], volto al risanamento della crisi dell’impresa attraverso trattative tra il debitore e i creditori, alla presenza di un terzo, l’esperto, che agevola le stesse e facilita la conclusione di un accordo [T. Firenze 6.6.2022, Dirittodellacrisi.it]. L’imprenditore che vi fa ricorso rimane, infatti, in bonis, non è assoggettato ad alcuno spossessamento e può compiere autonomamente tutti gli atti di ordinaria e straordinaria amministrazione, atteso che le autorizzazioni giudiziali previste dall’art. 10, d.l. n. 118/2021 e oggi dall’art. 22 CCII non riguardano la validità o l’efficacia degli atti da compiere ma solo la possibilità di beneficiare di alcuni vantaggi contemplati dalla relativa disciplina, come la prededucibilità di taluni finanziamenti, la deroga all’art. 2560 c.c. nel caso di cessione di azienda e, infine, la rinegoziazione di alcuni contratti se le relative prestazioni sono divenute eccessivamente onerose [T. Torino 17.8.2022, One LEGALE]. L’obiettivo è quello di incentivare l’emersione anticipata della crisi [T. Roma 10.10.2022, One LEGALE], intercettando quelle situazioni di difficoltà economica, finanziaria e patrimoniale che ne costituiscono le prime avvisaglie [T. Siracusa 14.9.2022, One LEGALE]. Con la composizione negoziata, l’imprenditore proattivo e tempestivo ha la possibilità di risanare l’impresa mediante la continuazione diretta dell’attività ovvero mediante la cessione dell’azienda in esercizio a terzi, preservandone il valore e consentendo alla stessa di continuare ad operare sul mercato. E ciò in conformità alle prescrizioni di matrice europea che prediligono tali soluzioni rispetto all’apertura di procedure prettamente liquidatorie, come il fallimento o la liquidazione giudiziale, che tendenzialmente espungono l’impresa dal mercato [T. Viterbo 14.2.2022, Ilcaso.it].

2 In ragione delle suindicate finalità della composizione negoziata è stata negata la conferma delle misure protettive a quell’imprenditore che ha prospettato la dismissione dell’intero proprio patrimonio immobiliare per soddisfare i creditori senza adombrare alcuna concreta, quand’anche embrionale, ipotesi di risanamento funzionale alla prosecuzione dell’attività di impresa [T. Bergamo 15.3.2022, One LEGALE]. La protezione è stata negata anche a quell’imprenditore che ha proposto la liquidazione dell’attivo a favore di una società correlata con pagamento falcidiato dei creditori ma con una ripresa della continuità diretta del tutto astratta e meramente ipotetica [T. Ferrara 21.3.2022, One LEGALE].

III. I presupposti di accesso al percorso della composizione negoziata

1 Possono beneficiare del nuovo istituto della composizione negoziata gli imprenditori piccoli, medi e grandi (ed addirittura anche i gruppi di imprese) che svolgono attività commerciale o agricola e che si trovano in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza. L’accesso al percorso è consentito quando risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa. Si tratta di presupposti o, secondo una parte della dottrina, di condizioni che devono essere oggetto di specifico accertamento da parte dell’autorità giudiziaria ogni qualvolta essa sia chiamata ad emettere atti di propria competenza [T. Siracusa 14.9.2022, cit.; T. Mantova 8.8.2022, cit.; T. Firenze 15.6.2022, Osservatorio-oci.org; T. Bergamo 30.3.2022, One LEGALE].

2 Secondo una parte della giurisprudenza, la composizione negoziata è percorribile anche dall’imprenditore che si trovi in stato di insolvenza purché questa sia reversibile [T. Roma 10.10.2022, cit.; T. Bergamo 25.5.2022, One LEGALE; T. Bergamo 24.2.2022, ibidem; T. Milano 17.1.2022, cit.; T. Viterbo 14.2.2022, cit.]. Al riguardo è stato osservato che un’interpretazione restrittiva (che limiti cioè l’accesso alla composizione negoziata ai soli casi di mera difficoltà economico-finanziaria) sarebbe in contrasto con la ratio della norma, desumibile dalla relazione illustrativa (ove si afferma la necessità di affrontare e risolvere tutte quelle situazioni di squilibrio economico-patrimoniale che, pur rivelando l’esistenza di una crisi o di uno stato di insolvenza, appaiono reversibili) e sarebbe in contrasto anche con l’art. 6, c. 4, d.l. n. 118/2021, oggi art. 18, c. 4, CCII, (che, prevedendo il divieto - fino alla conclusione delle trattative o all’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata - di pronunciare sentenza dichiarativa di fallimento, riconosce all’evidenza la possibilità di ricorrere alla composizione negoziata anche in presenza dei presupposti per una tale pronuncia: pendenza di un procedimento per la dichiarazione di fallimento e stato di insolvenza) e sarebbe, inoltre, scarsamente conciliabile con l’art. 11, d.l. n. 118/2021, oggi art. 23 CCII, che indica, quale possibile epilogo delle trattative, l’avvio di procedure concorsuali il cui presupposto è proprio lo stato di insolvenza [T. Lecce 23.5.2022, One LEGALE]. Una ulteriore indicazione in tal senso sarebbe poi ricavabile dal divieto, sancito dall’art. 23, d.l. n. 118/2021, oggi art. 25-quinquies CCII, di chiedere la nomina dell’esperto quando sia già pendente un procedimento introdotto con domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione, con ricorso per l’ammissione al concordato preventivo, con ricorso depositato ai sensi dell’art. 182-bis, c. 6, l. fall., o con ricorso per l’accesso alle procedure di accordo di ristrutturazione dei debiti o di liquidazione dei beni di cui agli artt. 7 e 14-ter, l. 27.1.2012, n. 3. Infatti, se “il legislatore ha ritenuto di dover compiere tale precisazione è evidentemente proprio perché un imprenditore in stato di crisi o finanche di insolvenza potrebbe avvalersi dell’istituto della composizione negoziata, salvo trovare un impedimento giuridico-procedimentale non già dal suo trovarsi in tale stato, ma della pendenza di uno dei procedimenti sopra descritti che, per l’appunto, presuppongono anch’essi uno stato di crisi o di decozione” [T. Arezzo 16.4.2022, One LEGALE]. E “coerente con tale impostazione è la scelta del legislatore di non prevedere alcun filtro di ammissibilità dell’accesso, tale da differenziare l’imprenditore in crisi da quello insolvente, nonché la previsione che la Commissione di cui all’art. 13 CCII si debba limitare sempre e comunque a nominare l’esperto di cui all’art. 12” e infine “che le misure protettive ex art. 18, CCII, scattino automaticamente dalla pubblicazione nel Registro delle Imprese della istanza di applicazione delle stesse e dell’accettazione dell’esperto” [T. Bologna 8.11.2022, Dirittodellacrisi.it].

3 Secondo altra parte della giurisprudenza, invece, l’accesso alla composizione negoziata della crisi è precluso all’imprenditore che si trovi già in stato di insolvenza al momento della richiesta di nomina dell’esperto, a prescindere dalla reversibilità o meno dell’insolvenza. Al riguardo è stato osservato che l’art. 2, c. 1, d.l. n. 118/2021, ora trasfuso nell’art. 12 CCII, riserva la composizione negoziata della crisi all’imprenditore commerciale e agricolo che si trovi in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza. Alla stregua del tenore letterale della disposizione, dunque, l’accesso alla composizione negoziata deve ritenersi vietato a quelle imprese che siano già ampiamente decotte già al momento della richiesta di nomina dell’esperto. È stato anche precisato che l’art. 9, d.l. n. 118/2021, oggi art. 21, CCII, laddove stabilisce che, “quando, nel corso della composizione negoziata, risulta che l’imprenditore è insolvente ma esistono concrete prospettive di risanamento, lo stesso gestisce l’impresa nel prevalente interesse dei creditori”, nulla ha a che vedere con le condizioni di accesso alla procedura. Tale ultima disposizione disciplina, infatti, il caso in cui l’imprenditore risulti insolvente nel corso della composizione negoziata e consente la prosecuzione delle trattative se vi sono concrete prospettive di risanamento. L’apparente antinomia tra l’art. 2, d.l. n. 118/2021 (oggi art. 12 CCII), ove non si fa riferimento allo stato di insolvenza, e l’art. 9, d.l. n. 118/2021 (oggi art. 21 CCII), che invece lo menziona espressamente, va risolta nel senso che lo stato di insolvenza preclude l’accesso alla composizione negoziata ma non osta alla sua prosecuzione qualora si verifichi in pendenza della stessa [T. Siracusa 14.9.2022, cit.].

4 Nell’ambito del citato orientamento, che ammette alla composizione negoziata l’imprenditore insolvente, è stato osservato che la “non manifesta impossibilità di reversibilità dell’insolvenza” deve essere intesa come “verosimile probabilità di perseguire il risanamento”, con valutazione da condursi esaminando il piano a tale scopo proposto dall’imprenditore in crisi e il complessivo fabbisogno finanziario del debitore [T. Bergamo 5.7.2022, One LEGALE]. Secondo un primo formante giurisprudenziale, il risanamento dell’impresa deve essere inteso come riequilibrio finanziario e patrimoniale che consente all’impresa di restare sul mercato [T. Arezzo 16.4.2022, cit.]. Esso può consistere nella ripresa [T. Roma 6.7.2022, Osservatorio-oci.org; T. Bergamo 15.2.2022, One LEGALE] o nella continuazione dell’attività aziendale, sia in via diretta che indiretta, mediante affitto, ma in una condizione che consenta di produrre valore [T. Firenze 6.6.2022, cit.]. Di recente è stato precisato che il risanamento concerne l’impresa in senso oggettivo (vale a dire, l’azienda), avendosi riguardo alla capacità o meno di questa di remunerare il capitale investito e di creare ricchezza. Non sempre e non necessariamente, tuttavia, il risanamento consiste nella continuità aziendale, dovendo aversi riguardo anche alle cause che hanno determinato la crisi e nel caso in cui questa sia connotata da uno squilibrio di natura finanziaria, il concetto di risanamento deve essere riferito (anche) all’esposizione debitoria dell’impresa e deve consistere nel ritorno, attraverso una riduzione dell’esposizione debitoria ovvero una r negoziazione delle relative scadenze, ad un equilibrio finanziario a breve e/o a medio-lungo termine. Nel concetto di risanamento può, pertanto, a seconda dei casi e, in particolare, della gravità della crisi dell’istante, ricomprendersi tanto il risanamento dell’impresa tramite una prosecuzione (totale o parziale) della sua attività in continuità diretta o indiretta quanto il risanamento dell’esposizione debitoria dell’impresa tramite la soddisfazione dei creditori anche con i proventi della liquidazione di attività [T. Siracusa 14.9.2022, cit.]. In ogni caso, il risanamento non può consistere in soluzioni che conducono alla liquidazione dell’impresa [T. Roma 10.10.2022, cit.] e, in particolare, alla cessazione dell’attività con liquidazione atomistica dei beni aziendali [T. Catanzaro 21.6.2022, DeJure].

5 La verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento, nella prassi, si fonda prevalentemente sul parere reso dall’esperto ai sensi dell’art. 7, c. 4, d.l. n. 118/2021, oggi art. 19, c. 4, CCII [T. Parma 10.7.2022, One LEGALE; T. Firenze 6.6.2022, cit.; T. Mantova 1.6.2022, cit.; T. Milano 14.5.2022, One LEGALE; T. Prato 22.4.2022, Dirittodellacrisi.it] il quale deve essere, però, sorretto da un ragionamento congruo, logico e non contradditorio, che deve trovare riscontro nella documentazione inerente alla situazione economica e finanziaria prodotta dal debitore [T. Roma 31.5.2022, Osservartorio-oci.org; T. Milano 17.1.2022, One LEGALE]. La verifica giudiziale deve consistere nella esistenza di un “progetto concreto che delinei quantomeno l’obiettivo di fondo che s’intende perseguire e le linee principali degli interventi che la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento l’impresa intende assumere” [T. Roma 10.10.2022, cit.].

6 Il risanamento dell’impresa non può, dunque, ritenersi ragionevolmente perseguibile quando l’imprenditore non abbia elaborato un piano industriale e finanziario coerente e puntuale e si sia solo limitato a proporre un soddisfacimento a saldo e stralcio dei creditori [T. Milano 14.5.2022, cit.; T. Ferrara 21.3.2022, cit.; T. Bergamo 15.2.2022, cit.; T. Viterbo 14.2.2022, cit.]. Il piano di risanamento sottoposto al vaglio del giudice nelle parentesi giudiziali può essere anche in fase di perfezionamento, se si considera che l’esperto, monitorando via via l’evolversi della procedura stragiudiziale e l’affinarsi del contenuto del piano originario, può comunque attivarsi per la richiesta di revoca delle misure al verificarsi di eventi negativi o pregiudizievoli [T. Avellino 16.5.2022, cit.; T. Milano 24.2.2022, cit.]. Non osta ad una positiva valutazione della perseguibilità del risanamento la circostanza che alcuni creditori abbiano manifestato una propria contrarietà alla partecipazione alle trattative [T. Milano 17.1.2022, cit.] o ad accettare le proposte del debitore [T. Firenze 6.6.2022, cit.]. È stato - tuttavia - precisato che, in questi casi, l’incidenza di tale indisponibilità deve essere riscontrata in concreto, avendo riguardo all’ammontare del credito vantato dal creditore ostile. Qualora la portata di tale credito, rispetto al totale delle passività, risulti ostativa ad un esito proficuo delle trattative ed impedisca anche di raggiungere gli accordi o le maggioranze necessarie per addivenire ad una delle soluzioni praticabili ex art. 11, d.l. n. 118/2021, oggi ex art. 23 CCII, allora il risanamento non può ritenersi ragionevolmente perseguibile [T. Roma 10.10.2022, cit.]. Di contro, rafforza il convincimento circa la pereguibilità del risanamento, la circostanza che il creditore titolare della passività di più rilevante entità abbia manifestato disponibilità ad una trattativa volta a ridefinire l’assetto dei rapporti con il debitore [T. Roma 6.7.2022, cit.].

7 Il risanamento è stato ritenuto perseguibile quando proposto mediante affitto di azienda e successiva sua cessione a terzi [T. Bergamo 5.04.2022, One LEGALE; T. Firenze 6.6.2022, cit.] ovvero mediante prosecuzione diretta dell’attività a fronte di una rinegoziazione della entità e della scadenza delle passività in esito alle trattative [T. Catania 25.7.2022, One LEGALE] ed apporto di nuova finanza da parte dei soci [T. Asti 3.4.2022, Ilcaso.it]. È stato ritenuto possibile anche un risanamento parziale, consistente - cioè - nella prosecuzione di una parte dell’impresa, con dismissione e liquidazione dei beni ritenuti non più necessari [T. Padova 3.6.2022, One LEGALE].

8 Le concrete prospettive di risanamento sono state ritenute sussistenti anche nel caso di una società già dichiarata fallita in estensione al fallimento di una società di fatto, nei confronti della quale pendeva procedimento prefallimentare in riassunzione avente il medesimo oggetto, stante la revoca per ragioni formali della sentenza di fallimento. Il giudice, investito della richiesta di conferma delle misure protettive, ha ritenuto, con accertamento incidentale, che non ricorrevano i presupposti per dichiarare tale fallimento in estensione e che il risanamento poteva ritenersi ragionevolmente perseguibile perché la continuazione dell’attività aziendale avveniva in una situazione di equilibrio economico e finanziario e la situazione poteva migliorare in esito alle trattative [T. Firenze 15.6.2022, cit.].

9 Nel caso di società in liquidazione non si registra uniformità di pensiero. Secondo una parte della giurisprudenza, vi è una sorta di incompatibilità tra il risanamento dell’impresa e lo stato di liquidazione della società. Il risanamento dell’impresa non può, dunque, ritenersi ragionevolmente perseguibile se l’imprenditore non deduce e dimostra la sussistenza dei presupposti per la revoca della causa di scioglimento e dello stato di liquidazione, chiarendo anche come l’impresa, in fase di chiusura liquidatoria dei propri rapporti, intenda ripristinare un equilibrio economico finanziario idoneo ad una ripresa della continuità aziendale con produzione di valore [T. Ferrara 21.3.2022, cit.; T. Bergamo 30.3.2022, cit.; T. Bergamo 15.2.2022, cit.]. Secondo altra parte della giurisprudenza, incompatibile con “la composizione negoziata non è tanto lo stato di liquidazione societaria in sé e per sé considerato, quanto la sussistenza di un’insolvenza irreversibile e l’assenza di una concreta prospettiva di risanamento, inteso come riequilibrio finanziario e patrimoniale che consenta all’impresa di restare sul mercato, se del caso previa revoca dello stato di liquidazione” [T. Arezzo 16.4.2022, cit.; T. Siracusa 14.9.2022, cit.].