[1] L’esperto deve essere in possesso dei requisiti previsti dall’articolo 2399 del codice civile e non deve essere legato all’impresa o ad altre parti interessate all’operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale; il professionista ed i soggetti con i quali è eventualmente unito in associazione professionale non devono aver prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore dell’imprenditore né essere stati membri degli organi di amministrazione o controllo dell’impresa né aver posseduto partecipazioni in essa. Chi ha svolto l’incarico di esperto non può intrattenere rapporti professionali con l’imprenditore se non sono decorsi almeno due anni dall’archiviazione della composizione negoziata.

[2] L’esperto è terzo rispetto a tutte le parti e opera in modo professionale, riservato, imparziale e indipendente. Non è equiparabile al professionista indipendente di cui all’articolo 2, comma 1, lettera o). L’esperto, nell’espletamento dell’incarico di cui all’articolo 12, comma 2, verifica la coerenza complessiva delle informazioni fornite dall’imprenditore chiedendo al medesimo e ai creditori tutte le ulteriori informazioni utili o necessarie. Può avvalersi di soggetti dotati di specifica competenza, anche nel settore economico in cui opera l’imprenditore, e di un revisore legale, non legati all’impresa o ad altre parti interessate all’operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale.

[3] Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 19, comma 4, l’esperto non può essere tenuto a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nell’esercizio delle sue funzioni, né davanti all’autorità giudiziaria né davanti ad altra autorità. Si applicano le disposizioni dell’articolo 200 del codice di procedura penale e le garanzie previste per il difensore dalle disposizioni dell’articolo 103 del codice di procedura penale in quanto compatibili.

[4] L’imprenditore ha il dovere di rappresentare la propria situazione all’esperto, ai creditori e agli altri soggetti interessati in modo completo e trasparente e di gestire il patrimonio e l’impresa senza pregiudicare ingiustamente gli interessi dei creditori.

[5] Le banche e gli intermediari finanziari, i loro mandatari e i cessionari dei loro crediti sono tenuti a partecipare alle trattative in modo attivo e informato. L’accesso alla composizione negoziata della crisi non costituisce di per sé causa di sospensione e di revoca degli affidamenti bancari concessi all’imprenditore. In ogni caso la sospensione o la revoca degli affidamenti possono essere disposte se richiesto dalla disciplina di vigilanza prudenziale, con comunicazione che dà conto delle ragioni della decisione assunta.

[6] Tutte le parti coinvolte nelle trattative hanno il dovere di collaborare lealmente e in modo sollecito con l’imprenditore e con l’esperto e rispettano l’obbligo di riservatezza sulla situazione dell’imprenditore, sulle iniziative da questi assunte o programmate e sulle informazioni acquisite nel corso delle trattative. Le medesime parti danno riscontro alle proposte e alle richieste che ricevono durante le trattative con risposta tempestiva e motivata.

(1) Articolo così sostituito dall’art. 6, comma 1, D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83, che ha sostituito l’intero Titolo II, a decorrere dal 15 luglio 2022, ai sensi di quanto disposto dall’art. 51, comma 1, del medesimo D.Lgs. n. 83/2022. Precedentemente il presente articolo era ricompreso nel Capo II - Organismo di composizione della crisi d’impresa, del presente Titolo II.

A) Inquadramento funzionale:

I. I doveri delle parti.

I. I doveri delle parti

1 Tra i punti di forza su cui fa leva la composizione negoziata risalta la puntualizzazione del ruolo di terzo, rispetto a tutte le parti, dell’esperto e la particolare attenzione ai criteri di trasparenza e rotazione nella nomina: l’esperto deve essere indipendente rispetto a tutte le parti coinvolte e deve improntare la sua attività a canoni di riservatezza, professionalità e imparzialità; il ruolo dell’esperto non può essere equiparato né a quello del commissario giudiziale, né a quello dell’attestatore in quanto funge da facilitatore delle trattative tra debitore, creditori e terzi interessati e per svolgere il proprio compito è dotato di strumenti informativi speciali quali l’accesso a banche-dati pubbliche e alla “Centrale rischi” gestita dalla Banca d’Italia.

2 L’esperto deve raccogliere le informazioni anzitutto dal confronto tra il debitore e i creditori ed è proprio il valore della partecipazione ciò che connota la composizione negoziata. Debitore e creditori devono presenziare al tavolo negoziale in modo trasparente fornendo informazioni complete ed improntando la loro partecipazione al canone di correttezza e buona fede, di cui costituisce un corollario il dovere dei creditori finanziari di non interrompere gli affidamenti per il solo fatto della apertura della negoziazione, fermo restando che le banche debbono pur sempre comportarsi con la diligenza del buon banchiere professionale e non possono erogare credito quando le condizioni dell’impresa non lo consentirebbero in base alla normativa prudenziale dell’autorità di vigilanza.

B) Giurisprudenza:

I. I doveri delle parti.

I. I doveri delle parti

1 La violazione di tali obblighi, nella composizione negoziata, è normativamente sanzionata con la preclusione all’accesso al concordato semplificato. Ai sensi dell’art. 25-sexies, c. 5, CCII, e dell’abrogato art. 18, c. 1, d.l. n. 118/2021, infatti, la conduzione delle trattative in spregio ai doveri di correttezza e buona fede impedisce l’accesso al concordato semplificato [T. Firenze 31.8.2022, One LEGALE]. Ma, nelle prime esperienze giurisprudenziali, la trasgressione dei doveri di correttezza e buona fede ha trovato adeguata sanzione ancor prima della chiusura delle trattative e l’accesso al concordato semplificato. La mancanza di correttezza e buona fede del debitore durante le trattative è stata sanzionata, infatti, con la negazione delle misure protettive [T. Roma 10.10.2022, cit.; T. Bergamo 8.8.2022, cit.; Id. 15.4.2022, cit.] ovvero con il rigetto della richiesta di loro proroga [T. Milano 14.5.2022, cit.]. La violazione dei doveri di correttezza e buona fede da parte dei creditori è stata, invece, ritenuta sanzionabile con la neutralizzazione del loro dissenso alla concessione o alla proroga delle misure protettive [T. Milano 14.7.2022, cit.].

2 È stato ritenuto contrario a correttezza e buona fede il comportamento dell’imprenditore che abbia omesso di coinvolgere l’esperto nelle trattative, negoziando con i creditori all’insaputa di esso. Tale comportamento è stato considerato una violazione del dovere di buona fede, chiarezza, correttezza e collaborazione verso lo stesso esperto ed il ceto creditorio [T. Milano 14.5.2022, cit.]. Parimenti è stata ritenuta una violazione del dovere di correttezza e buona fede, l’omessa indicazione all’esperto di tutte le informazioni utili per l’espletamento delle funzioni allo stesso demandate [T. Bergamo 15.4.2022, cit.]. È stato ritenuto contrario a buona fede il comportamento dell’imprenditore che, dopo la nomina dell’esperto abbia aspirato al solo concordato semplificato, prescindendo dall’avvio di qualunque trattativa con i creditori. Il rispetto del dovere di correttezza e buona fede è stato messo in dubbio anche laddove il debitore, ben consapevole della propria situazione di insolvenza, abbia fatto accesso alla composizione negoziata senza un concreto progetto di risanamento e stipulando, prima accedere alla procedura, un contratto di affitto di azienda con una parte correlata con reciproco obbligo di compravendere, rendendo così potenzialmente difficoltosa la possibilità di espletare una procedura competitiva, come prevede oggi l’art. 22 CCII [T. Bergamo 8.8.2022, cit.]. È stato considerato una violazione degli obblighi di correttezza e buona fede, il comportamento del debitore che abbia omesso di illustrare la propria situazione in modo completo, veritiero e trasparente, fornendo ai creditori tutte le informazioni occorrenti e che, al verificarsi di condizioni ostative alla perseguibilità del risanamento con le modalità originariamente immaginate, abbia omesso di individuare e prospettare ai creditori soluzioni alternative [T. Roma 10.10.2022, cit.; T. Milano 14.7.2022, cit.].

3 Sotto altro ma concorrente profilo, la giurisprudenza ha provato a riempire di contenuto le citate clausole generali di correttezza e buona fede. È stato così affermato che, durante le trattative, vi deve essere una effettiva e completa interlocuzione con i creditori interessati dal piano di risanamento e, quindi, tutti i creditori devono ricevere informazioni complete e aggiornate sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’imprenditore, nonché sulle misure per il risanamento proposte, e occorre anche che i creditori possano esprimersi su di esse. Inoltre, poiché costituisce presupposto per l’accesso al concordato semplificato il fatto che non siano risultate praticabili le soluzioni individuate come possibile epilogo della composizione negoziata, è necessario che durante le trattative il debitore proponga ai creditori una (o più) soluzioni tra quelle contemplate dalla legge. E siccome i creditori devono poter valutare la convenienza della soluzione proposta è anche necessario fornire una comparazione tra il soddisfacimento derivante dalle predette soluzioni e quello che essi potrebbero ottenere dalla liquidazione giudiziale [T. Firenze 31.8.2022, cit.]. Sotto quest’ultimo profilo, è stato affermato che, ai fini informativi, il debitore deve indicare ai creditori anche le eventuali azioni revocatorie, restitutorie, risarcitorie esperibili in caso di apertura della procedura fallimentare o di liquidazione giudiziale [T. Ivrea 27.5.2022, One LEGALE].

4 Anche i creditori devono comportarsi secondo correttezza e buona fede. In particolare, tutti sono tenuti a partecipare in buona fede e con correttezza allo svolgimento delle trattative, senza rifiuti preconcetti [T. Milano 17.1.2022, cit.] ed il giudice ha il potere di sindacare (trascurandolo) un loro dissenso manifestamente immotivato o irragionevole derivante da assenza di collaborazione alle trattative [T. Milano 14.7.2022, cit.]. Le banche, i loro mandatari e i cessionari dei loro crediti sono tenuti a partecipare alle trattative in modo attivo ed informato, e ciascuno è chiamato a dare riscontro alle proposte che riceve con risposta tempestiva e motivata [T. Milano 17.1.2022, cit.].