[1] L’imprenditore che ha all’estero il centro degli interessi principali può essere ammesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza o assoggettato a una procedura di insolvenza nella Repubblica italiana anche se è stata aperta analoga procedura all’estero, quando ha una dipendenza in Italia. (1)
[2] Il trasferimento del centro degli interessi principali all’estero non esclude la sussistenza della giurisdizione italiana se è avvenuto nell’anno antecedente il deposito della domanda di accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza o a una procedura di insolvenza. (2)
[3] Sono fatte salve le convenzioni internazionali e la normativa dell’Unione europea.
[4] Il tribunale, quando apre una procedura di insolvenza transfrontaliera ai sensi del regolamento (UE) 2015/848 del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 maggio 2015, dichiara se la procedura è principale, secondaria o territoriale.
(1) Comma così sostituito dall’art. 8, comma 1, lett. a), D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83, a decorrere dal 15 luglio 2022, ai sensi di quanto disposto dall’art. 51, comma 1, del medesimo D.Lgs. n. 83/2022.
(2) Comma così sostituito dall’art. 8, comma 1, lett. b), D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83, a decorrere dal 15 luglio 2022, ai sensi di quanto disposto dall’art. 51, comma 1, del medesimo D.Lgs. n. 83/2022.
A) Inquadramento funzionale:
A)Inquadramento funzionale:I. La interpretazione armonizzatrice con i principi generali dell’art. 26 - II. Il reg. UE 848/2015 - III. La irrilevanza del trasferimento del centro degli interessi principali all’estero.
I. La interpretazione armonizzatrice con i principi generali dell’art. 26
I.La interpretazione armonizzatrice con i principi generali dell’art. 261 L’impresa che ha una sede in Italia (questo è il presupposto minimo, e cioè quello di un’organizzazione di mezzi, non essendo sufficiente che in Italia siano pendenti rapporti giuridici con l’impresa straniera), pur se si tratti di una sede non principale, può essere posta in liquidazione giudiziale dai giudici italiani anche quando la stessa impresa sia già stata dichiarata “fallita” in altro Stato (art. 26 CCII). L’art. 26 esprime la vocazione pan-territoriale della liquidazione giudiziale ma questa vocazione è stata ripudiata con la l. n. 218/1995 che ha accettato il principio, opposto a quello declinato nell’art. 26, della litispendenza internazionale. Pertanto tale disposizione - atteso il contrasto con la legislazione riformata del diritto privato internazionale italiano - va applicata nei soli casi, davvero sporadici, in cui non vi sia incompatibilità rispetto all’art. 64 (e all’art. 7, l. n. 218/1995), ovvero se, stante la specialità della materia, l’art. 26 non debba prevalere anche al cospetto della litispendenza e persino del giudicato straniero.
2 La disposizione va interpretata in chiave armonizzatrice con i principi generali che gli ordinamenti ormai da tempo predicano e cioè il tendenziale rispetto delle giurisdizioni per condivisione di un principio di fiducia e reciprocità. L’art. 26 nella parte in cui sembra negare questi principi transnazionali va allora letto in altro modo e cioè come regola che deroga al sistema di diritto internazionale privato quando questo non possa operare in concreto per difetto di attuazione in Italia dei riflessi dei processi celebrati all’estero. Per ciò che concerne il coordinamento fra la liquidazione giudiziale dichiarata in Italia e profili di extratteritorialità (fuori dai confini UE), occorre rilevare che il curatore può agire esecutivamente sui beni del debitore che si trovano all’estero solo dopo aver fatto riconoscere la sentenza di liquidazione giudiziale secondo i principi che ritroviamo negli artt. 64 ss., l. n. 218/1995. Quando una sentenza o altro provvedimento disattende una questione di giurisdizione e, quanto meno implicitamente, accerta la giurisdizione del giudice italiano, l’impugnazione, con i mezzi del reclamo e del ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 51 CCII, è sempre ammessa anche ad iniziativa di chiunque vi abbia interesse. La tradizionale visione universalistica della liquidazione giudiziale, quanto meno nel contesto dell’Unione Europea, è divenuta meno pervasiva al cospetto di una valorizzazione dell’opposto criterio della territorialità.
II. Il reg. UE 848/2015
II.Il reg. UE 848/20151 Al tema del coordinamento tra procedure aperte in diversi Stati membri è dedicato il regolamento dell’UE 848/2015, mentre al secondo tema è dedicata la direttiva UE 2019/1023. La direttiva sui quadri di ristrutturazione preventiva e sulla liberazione dai debiti è stata attuata di recente con il d.lgs. n. 83/2022 che ha apportato modifiche al codice della crisi. A seguito del procedimento di “rifusione” del reg. CE 1246/2002 è stato adottato il nuovo reg. UE 848/2015.
2 I principi fondamentali sulla giurisdizione si esprimono con la previsione dell’apertura della procedura principale d’insolvenza nello Stato membro nel quale è situato il centro degli interessi principali del debitore. Tale procedura ha portata universale e tende a comprendere tutti i beni del debitore. Per tutelare tutti i diversi interessi, il regolamento permette di aprire una procedura secondaria di insolvenza in parallelo con la procedura principale di insolvenza. La procedura secondaria di insolvenza può essere aperta nello Stato membro in cui il debitore ha una dipendenza. Gli effetti della procedura secondaria di insolvenza sono limitati ai beni situati in tale Stato. Vi è, poi, il caso della procedura territoriale che si apre in uno Stato membro quando lì sia collocata una dipendenza e non sia stata aperta una procedura principale.
3 Alla competenza giurisdizionale dei giudici dello Stato membro nel cui territorio è aperta la procedura d’insolvenza va attribuita la conoscenza anche delle azioni che derivano direttamente dalla procedura e che vi si inseriscono strettamente, quali le azioni revocatorie contro convenuti in altri Stati membri. Così pure, ai giudici competenti ad aprire una procedura principale di insolvenza va affidata la facoltà di imporre l’adozione di provvedimenti provvisori e conservativi sin dalla richiesta di apertura della procedura, anche potendo poter disporre provvedimenti provvisori e conservativi per quanto concerne i beni situati nel territorio di altri Stati membri, ivi compresa la designazione di un amministratore provvisorio delle procedure di insolvenza.
4 Il problema della cooperazione fra organi di più procedure nonché quello del coordinamento è particolarmente sentito nell’ambito dei gruppi societari transfrontalieri, pur nel rispetto del limite per il quale la cooperazione tra gli amministratori delle procedure di insolvenza non dovrebbe mai andare contro gli interessi dei creditori di ciascuna procedura. Vi è, infatti, la previsione per il giudice di avviare, in un’unica giurisdizione, la procedura d’insolvenza per varie società appartenenti allo stesso gruppo, qualora ritenga che il centro degli interessi principali di tali società si trovi in un solo e medesimo Stato membro. In simili casi, il giudice dovrebbe inoltre avere la facoltà di nominare, ove opportuno, lo stesso amministratore per tutte le procedure in questione.
5 Sempre in virtù del principio generale di libera circolazione, si stabilisce l’immediato riconoscimento delle decisioni relative all’apertura allo svolgimento e alla chiusura di una procedura di insolvenza, nonché delle decisioni strettamente collegate con detta procedura d’insolvenza. Il riconoscimento automatico estende gli effetti tipici che il diritto dello Stato membro di apertura della procedura comporta ai rimanenti Stati membri, in virtù del principio di fiducia reciproca.
6 Quanto alla legge applicabile, va tendenzialmente invocata la legge dello Stato membro che ha aperto la procedura (lex concursus); così, la lex concursus determina tutti gli effetti della procedura d’insolvenza, siano essi procedurali o sostanziali, sui soggetti e sui rapporti giuridici interessati. Tuttavia, sono altresì necessari criteri speciali di collegamento che deroghino alla legge dello Stato di apertura per i diritti reali, perché tali diritti hanno grande rilevanza per la concessione dei crediti, con preferenza per l’applicazione della legge del luogo in cui si trovano i beni (lex situs); altre volte si preferisce la lex causae. Il Regolamento è assai articolato ed in Italia si applica alla liquidazione giudiziale, al concordato preventivo, alla l.c.a., alla a.s., agli accordi di ristrutturazione, alla procedura di sovraindebitamento sia quella concordata che quella liquidatoria.
III. La irrilevanza del trasferimento del centro degli interessi principali all’estero
III.La irrilevanza del trasferimento del centro degli interessi principali all’estero1 Con riferimento alla competenza giurisdizionale, cioè quella transnazionale, la legge rende irrilevante il trasferimento della sede all’estero, quando tale trasferimento avvenga dopo l’avvio del processo per liquidazione giudiziale. In questo caso la norma (art. 26 CCII) altro non è che la trasposizione del più generale principio della perpetuatio iurisdictionis in forza del quale i mutamenti dei presupposti processuali intervenuti successivamente all’inizio del processo non esplicano alcun effetto preclusivo sulla decisione nel merito. Cfr. [F041].
2 Ancorché la disposizione si limiti a precisare che il tribunale italiano mantiene la giurisdizione pur quando al momento della decisione la sede possa essere stata trasferita, realmente, all’estero, occorre precisare che le regole sulla giurisdizione sono interpretate in modo assai rigoroso dalla giurisprudenza in quanto si valuta con molta attenzione il trasferimento della sede all’estero e in caso di trasferimento fittizio, pur se tempestivo, si afferma la permanente competenza giurisdizionale del giudice italiano.
B) Frmule
B)FrmuleRepubblica italiana
In nome del popolo italiano
Tribunale di ………
Sezione ………
riunita in camera di consiglio nelle persone dei signori
Dott………. Presidente
Dott………. Giudice
Dott………. Giudice relatore
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel procedimento per apertura di liquidazione giudiziale
R.G………. Pre-Liquidazione
promosso su ricorso depositato in data ………
DA
……… [C.F……….], con l’avv……….
NEI CONFRONTI DI
……… [C.F……….], con sede legale in ……… con l’avv……….
***
Il Tribunale
esaminati gli atti ed udita la relazione del Giudice Delegato;
rilevato in fatto che:
- con ricorso depositato in data ……… parte ricorrente in epigrafe ha chiesto dichiararsi l’apertura della liquidazione giudiziale dell’impresa ………
- fissata udienza, il contraddittorio si è regolarmente costituito con la notifica alla parte convenuta del ricorso e del decreto di fissazione, notifica avvenuta in data ……… mediante notificazione di cancelleria a mezzo PEC;
- la resistente si è costituita e si è opposta all’istanza per l’apertura della liquidazione eccependo di avere la sede in ………, cioè in uno Stato estraneo alla Unione europea.
Sussiste la giurisdizione e competenza di questo Tribunale in quanto il COMI dell’impresa è situato in Italia, dal momento che la sede legale dell’impresa è stata trasferita all’estero in data ……… e cioè meno di un anno prima del deposito della domanda di ………
Per ciò che attiene i parametri previsti dall’art. 121 CCII, occorre preliminarmente ricordare che grava sul soggetto la cui liquidazione sia richiesta provare la sussistenza congiunta dei tre requisiti indicati all’art. 2, c. 1, lett. d), CCII.
Nella specie per effetto della documentazione complessiva versata in atti emergono elementi probatori in senso contrario all’esenzione di parte resistente dalla liquidazione giudiziale ………
Ricorre il requisito di procedibilità di cui all’art. 49, u.c., CCII dal momento che parte ricorrente vanta crediti per euro ……… portati da decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo e che risultano, in ogni caso, altri debiti per importo superiore
ad euro 30.000 nella documentazione contabile depositata dalla società convenuta ………
Quanto al requisito dell’insolvenza, va rammentato che l’art. 2, c. 1, lett. b) definisce l’insolvenza come lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti o altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni; ben potendosi desumere lo stato di insolvenza sulla base di parametri quali: perdite di esercizio relative all’anno precedente all’apertura della liquidazione giudiziale; la pesante situazione debitoria; inesistenza di liquidità; mancati adempimento di debiti anche di modesto importo.
È da opinarsi, che nella specie, ricorra una situazione di insolvenza dell’impresa, desumibile: 1) dal l’esito infruttuoso dei tentativi di recupero forzoso del credito esperiti da parte ricorrente; 2) dall’ingente esposizione debitoria segnalata dalla società.
Alla luce di tali elementi è da escludere il ricorrere di un fenomeno di occasionale inadempienza, dovendosi per contro desumere dagli elementi sinora evidenziati il sussistere uno stato di definitiva incapacità dell’impresa di fare fronte regolarmente alle proprie obbligazioni.
Ritiene, pertanto, il Collegio che debba emettersi sentenza dichiarativa di liquidazione giudiziale.
P.Q.M.
1) DICHIARA l’apertura della liquidazione giudiziale di ……… e che la procedura deve intendersi, ai fini del reg. UE 848/2015 come procedura principale
2) NOMINA Giudice Delegato ………;
3) NOMINA Curatore, ………;
4) ORDINA al debitore, ove non vi abbia già provveduto, di depositare, entro tre giorni dalla data di comunicazione della presente sentenza, i bilanci, le scritture contabili e fiscali obbligatorie in formato digitale nei casi in cui la documentazione è tenuta a norma dell’art. 2215-bis c.c., dei libri sociali, delle dichiarazioni dei redditi, IRAP e IVA dei tre esercizi precedenti, nonché dell’elenco dei creditori corredato dall’indicazione del loro domicilio digitale, se non già eseguito a norma dell’art. 39 CCII;
5) FISSA per l’adunanza in cui si procederà all’esame dello stato passivo la data del ……… innanzi al Giudice Delegato ………, avvertendo il debitore che può chiedere di essere sentito e che può intervenire nella predetta udienza, per essere del pari sentito sulle domande di ammissione al passivo;
6) ASSEGNA ai creditori e ai terzi, che vantano diritti reali o personali su cose in possesso del debitore, il termine perentorio di trenta giorni prima dell’udienza di cui al precedente n. 5 per la presentazione delle domande di insinuazione a norma dell’art. 201 CCII;
7) ORDINA al curatore di effettuare le comunicazioni di cui all’art. 200 CCII;
8) AUTORIZZA il curatore, con le modalità di cui agli artt. 155-quater, 155-quinquies e 155-sexies disp. att. c.p.c.:
a) ad accedere alle banche dati dell’anagrafe tributaria e dell’archivio dei rapporti finanziari;
b) ad accedere alla banca dati degli atti assoggettati a imposta di registro e ad estrarre copia degli stessi;
c) ad acquisire l’elenco dei clienti e l’elenco dei fornitori di cui all’art. 21, d.l. 31.5.2010, n. 78, convertito dalla l. 30.7.2010, n. 122 e successive modificazioni;
d) ad acquisire la documentazione contabile in possesso delle banche e degli altri intermediari finanziari relativa ai rapporti con l’impresa debitrice, anche se estinti;
e) ad acquisire le schede contabili dei fornitori e dei clienti relative ai rapporti con l’impresa debitrice;
9) ORDINA al curatore di procedere immediatamente - utilizzando i più opportuni strumenti, anche fotografici - alla ricognizione informale dei beni esistenti nei locali di pertinenza del debitore (sede principale, eventuali sedi secondarie ovvero locali e spazi a qualunque titolo utilizzati), anche senza la presenza del cancelliere e dello stimatore, ai sensi dell’art. 193 CCII;
10) ORDINA al curatore, ai sensi dell’art. 195 CCII, di iniziare successivamente e con sollecitudine il procedimento di inventariazione dei predetti beni, omettendo l’apposizione dei sigilli, salvo che sussistano ragioni concrete che la rendono necessaria, utile o comunque opportuna, tenuto conto della natura e dello stato dei beni; per i beni e le cose sulle quali non è possibile apporre i sigilli, dispone che si proceda ai sensi dell’art. 758 c.p.c.;
11) ORDINA ai sensi dell’art. 49, c. 4, la comunicazione e la pubblicazione della sentenza ai sensi dell’art. 45 CCII.
Luogo/data ………
Il Giudice estensore ………
Il Presidente ………
C) Giurisprudenza:
C)Giurisprudenza:I. La giurisdizione
I.La giurisdizione1 In tema di istanza di fallimento nei confronti di una società che abbia trasferito all’estero la propria sede, l’art. 3, par. 1, reg. CE n. 1346 del 29.5.2000, relativo alle procedure di insolvenza, applicabile “ratione temporis”, conformemente a quanto stabilito dalla Corte di Giustizia UE - ord. 24.5.2016, causa C-353/15 - dev’essere interpretato nel senso che, qualora la sede statutaria di una società sia stata trasferita da uno Stato membro ad un altro Stato membro, il giudice, investito successivamente a detto trasferimento di una domanda di apertura di una procedura di insolvenza nello Stato membro di origine, può superare la presunzione di coincidenza del centro degli interessi principali (c.d. COMI) con la nuova sede statutaria posta in altro Stato, benché in quello di origine la stessa non abbia mantenuto alcuna dipendenza, solo se da una valutazione globale di altri elementi obiettivi e riconoscibili dai terzi, si evinca che il centro effettivo di direzione e di controllo della società, nonché la gestione dei suoi interessi, continua a trovarsi in tale Stato a tale data [C. s.u. 4.4.2022, n. 10860, GCM 2022; C. s.u. 11.3.2013, n. 5945; in senso conforme C. s.u. 18.3.2016, n. 5419]. È competente, fino a prova contraria, il tribunale del luogo in cui è posta la sede risultante dal registro delle imprese, dovendosi ritenere inefficace la delibera di trasferimento della sede sociale eventualmente adottata dall’assemblea in epoca anteriore al deposito dell’istanza di fallimento, qualora, alla predetta data, non sia stata ancora iscritta nel registro delle imprese [C. VI 25.5.2022, n. 16911; in senso conforme C. I 5.10.2015, n. 19797; C. s.u. 25.6.2013, n. 15872], mentre se il trasferimento è stato effettivo la giurisdizione del giudice italiano è destinata a recedere [C. App. Venezia 23.8.2019, n. 3361, DeJure].