[1] A seguito del trasferimento del procedimento da un tribunale all’altro restano salvi gli effetti degli atti compiuti nel procedimento davanti al giudice incompetente.

A) Inquadramento funzionale:

I. La competenza per materia e per territorio - II. Il rilievo della questione di competenza - III. La incompetenza - IV. La trasmigrazione verso il tribunale dichiarato competente - V. Il conflitto positivo di competenza.

I. La competenza per materia e per territorio

1 Competente per la trattazione del procedimento unitario (e, dunque, anche e soprattutto per la dichiarazione di liquidazione giudiziale) è il tribunale e non un altro giudice (art. 27 CCII). Questa competenza va qualificata come competenza per materia, come tale rilevabile d’ufficio dal giudice. Cfr. [F042].

2 Quanto alla competenza per territorio questa va individuata in ragione del luogo ove si trova il “centro degli interessi principali” che va distinto in relazione alla diversità tipologica del debitore. Nel caso dell’impresa-società, della persona giuridica e dell’ente che sotto una qualunque forma esercita attività d’impresa, il COMI è identificato in principalità con la sede legale risultante dal registro delle imprese; se questo criterio di collegamento non è utilizzabile, si guarda al luogo della sede effettiva dove abitualmente è esercitata l’attività d’impresa e, residualmente, se questo luogo non è individuabile si guarda alla residenza del legale rappresentante. Per l’impresa esercitata in forma individuale si guarda alla sede legale o, in difetto, alla sede effettiva. Per il debitore persona fisica che non esercita attività d’impresa il criterio di collegamento è dato dalla residenza (o domicilio o dimora) e in caso di non conoscenza di tale luogo da quello di nascita; se tale luogo si trova all’estero la competenza è attribuita al tribunale di Roma. Cfr. [F043].

3 La competenza per territorio secondo i criteri di collegamento sopra indicati è assorbita dalla competenza del tribunale distrettuale sede delle sezioni specializzate per le controversie d’impresa (sempre riferita al COMI) quando (i) il debitore è una impresa con le caratteristiche soggettive per essere assoggettata ad uno dei modelli di amministrazione straordinaria o è (ii) un gruppo di rilevanti dimensioni (e ciò quando viene introdotta una procedura di gruppo v., artt. 284 CCII ss.), ovverosia secondo la definizione di cui all’art. 2, lett. i), CCII, un gruppo che dal bilancio consolidato risulta superare almeno due tra i seguenti indici numerici: (a) stato patrimoniale euro 20.000.000,00, (b) ricavi netti euro 40.000.000,00, (c) dipendenti 250.

4 Per sede effettiva non si deve intendere il luogo ove è situato lo stabilimento industriale (oppure dove sono ubicati gli uffici commerciali), ma il luogo ove si prendono, abitualmente e strutturalmente, le decisioni che riguardano l’esercizio dell’attività d’impresa (e cioè il centro dell’attività direttiva, amministrativa, organizzativa dell’impresa e di coordinamento dei fattori produttivi). Ciò porta, dunque, ad escludere che vi possa essere concorrenza fra più sedi, nel senso che vi può essere solo una sede. La competenza per territorio va, dunque, qualificata come competenza esclusiva e inderogabile.

5 L’esperienza rappresentata da numerosi trasferimenti fittizi di sede nel periodo immediatamente precedente la proposizione della domanda di liquidazione giudiziale ha indotto il legislatore ad adottare una regola molto rigida che pone una presunzione di fittizietà della sede: infatti i trasferimenti della sede intervenuti nell’anno anteriore alla presentazione della domanda di liquidazione giudiziale o di accesso ad uno degli strumenti di regolazione della crisi si considerano irrilevanti ai fini dell’accertamento della competenza (art. 28 CCII).

II. Il rilievo della questione di competenza

1 La questione di competenza può essere sollevata d’ufficio dal giudice, ma non in ogni fase e grado del processo, bensì soltanto nell’ambito del procedimento di cui all’art. 41 CCII. Anzi, se mai si pone il problema dell’applicazione a questo tipo di giudizio della disciplina della competenza che preclude al giudice di sollevare la questione oltre la prima udienza di trattazione (artt. 38 e 183 c.p.c.); poiché il procedimento unitario va ascritto al catalogo dei processi (semplificati ma) a cognizione piena le regole del codice di rito vanno applicate.

2 In tal senso l’eccezione di incompetenza officiosa se non sollevata entro la prima udienza è definitivamente preclusa e questa soluzione ben si armonizza con il più generale indebolimento dell’impugnazione della sentenza pronunciata all’esito del procedimento di cui agli artt. 48 e 49 CCII per motivi di incompetenza. Simmetricamente, quando è il debitore a sollevare la questione, l’eccezione di incompetenza deve essere dedotta nella prima memoria difensiva.

III. L’incompetenza

1 L’incompetenza del tribunale adito può manifestarsi in due modi diversi: (i) se la domanda di apertura del procedimento unitario viene radicata davanti ad un tribunale incompetente, ove il giudice accerti la propria incompetenza deve pronunciarsi, con ordinanza, dichiarandosi incompetente a decidere nel merito (art. 29 CCII); provvede altresì all’indicazione del giudice ritenuto competente davanti al quale vengono rimessi gli atti del procedimento senza che occorra un atto di riassunzione a cura della parte; con tale ordinanza si chiude il processo davanti al tribunale e dunque il giudice deve provvedere anche sulle spese del procedimento; (ii) se la sentenza è pronunciata da un tribunale incompetente, la corte d’appello, davanti alla quale è promosso il reclamo (art. 51 CCII) e il gravame è fondato per questa parte, deve preliminarmente pronunciarsi, con ordinanza, dichiarando l’incompetenza del tribunale adito. La decisione chiude il processo davanti alla corte d’appello in quanto se il reclamo ai sensi dell’art. 51 contiene altri motivi di impugnazione, questi sono decisi da altra corte d’appello a seguito dell’eventuale riassunzione. Cfr. [F044].

IV. La trasmigrazione verso il tribunale dichiarato competente

1 L’esigenza di assicurare la tutela del credito è il motivo fondante delle regole che governano la trasmigrazione del processo fallimentare da un tribunale (incompetente) ad altro tribunale (competente). Anche per evidenti ragioni di economia processuale e di svalutazione delle questioni processuali si è preferito scegliere di accompagnare alla pronuncia che decide sulla incompetenza un provvedimento di carattere ordinatorio con il quale si dispone che il tribunale incompetente trasmetta gli atti al tribunale competente. Ciò accade (a) quando il tribunale si dichiara incompetente sulla domanda, nel qual caso dispone la trasmissione degli atti del procedimento unitario al tribunale ritenuto competente; ed anche (b) quando il tribunale dichiarato incompetente dalla corte d’appello in esito al giudizio di reclamo dispone la trasmissione del fascicolo della procedura al tribunale competente, tale dichiarato dalla corte d’appello.

2 In ambedue i casi un tribunale si trova investito di un procedimento che proviene da altro giudice; in tale situazione si aprono due alternative: (i) il tribunale dichiarato competente contesta la propria competenza e dunque con ordinanza, entro venti giorni dalla ricezione degli atti, investe la corte di cassazione del regolamento d’ufficio (artt. 45 c.p.c. e 29 CCII); (ii) il tribunale dichiarato competente riconosce la propria competenza, nel qual caso: (ii/a) istruisce la domanda di apertura del procedimento unitario, ovvero (ii/b) dispone la prosecuzione della procedura di liquidazione giudiziale (o di altro strumento) e con decreto nomina gli organi della procedura e dà i provvedimenti contenuti nella sentenza di liquidazione giudiziale ai sensi dell’art. 49 CCII o nella sentenza di omologazione.

3 Quando il procedimento si trasferisce da un tribunale all’altro, considerata la volontà di dare continuità ai procedimenti, gli effetti degli atti emessi nell’ambito del procedimento aperto dal tribunale incompetente restano validi ed efficaci e si trascinano nella procedura che prosegue. In secondo luogo, se l’incompetenza è stata dichiarata dalla corte d’appello in sede di reclamo, ma nell’impugnazione erano stati dedotti anche altri motivi volti ad ottenere la revoca della sentenza dichiarativa, la parte reclamante che intende coltivare gli ulteriori motivi di gravame deve riassumere il procedimento di reclamo davanti alla corte d’appello competente entro il termine di tre mesi dalla comunicazione dell’ordinanza che ha deciso sulla incompetenza (ma questo non accade quando allo spostamento della competenza del tribunale non corrisponde lo spostamento del giudice d’appello perché entrambi i tribunali fanno parte del medesimo distretto di corte d’appello, nel quale caso non si può parlare di riassunzione in senso stretto).

4 Infine, poiché il tribunale che ha dichiarato la liquidazione giudiziale (o controllata) è il tribunale competente per le azioni che ne derivano (art. 32 CCII), il giudice investito di questi processi si spoglia della lite disponendo che il giudizio sia riassunto davanti al tribunale competente e ordinando la cancellazione della causa dal ruolo.

V. Il conflitto positivo di competenza

1 Può, però, capitare che più giudici, ritenutisi ciascuno competente, abbiano aperto più procedimenti unitari, sia dello stesso tipo (più liquidazioni giudiziali), sia di tipo differente (una liquidazione giudiziale e un concordato preventivo). Sorge in questo caso quello che viene usualmente definito come conflitto positivo di competenza; a tale conflitto si può giungere sia consapevolmente quando il giudice adito per secondo ritenga di essere competente nonostante la pronuncia di altro giudice, sia inconsapevolmente quando il secondo giudice non sia a conoscenza della prima sentenza.

2 La regola di conflitto è molto semplice in quanto prevale la sentenza pronunciata per prima: la procedura di liquidazione giudiziale si svolge davanti al tribunale che primo ha aperto il concorso, sì che il tribunale che ha dichiarato la liquidazione giudiziale in un momento successivo se ritiene di non contestare il criterio di priorità temporale, con decreto dispone la trasmissione degli atti della procedura al primo giudice (art. 30 CCII). Gli effetti correlati agli atti compiuti davanti al secondo giudice si trascinano anche nella prima procedura ma solo nei limiti in cui vi sia compatibilità e questi atti non si sovrappongano a quelli compiuti nella prima procedura. Ciò accade anche quando vi è diversità nel tipo di procedimento aperto. Cfr. [F045].

3 Il criterio della priorità non è però assoluto perché, visto il conflitto positivo, questo può essere denunciato col regolamento di competenza d’ufficio ex art. 45 c.p.c. quando il secondo giudice ritenga di essere competente e non sia disposto a trasmettere gli atti. La Corte di Cassazione investita del regolamento deve indicare il tribunale competente davanti al quale la procedura prosegue, sempre con salvezza degli effetti degli atti compiuti, nei limiti della compatibilità.

4 Diverso, ancora, è il caso in cui pendano davanti a due tribunali diversi, diverse domande di liquidazione giudiziale; in questo caso si dovrebbe fare applicazione della norma in tema di litispendenza (art. 39 c.p.c.), in quanto identico è l’oggetto del processo, onde prevenire il conflitto virtuale.

B) Frmule

C) Giurisprudenza:

I. Disposizioni generali - II. La competenza per territorio.

I. Disposizioni generali

1 Ai fini della competenza del tribunale a dichiarare il fallimento, a norma dell’art. 9, c. 2, l. fall. - in una fattispecie regolata dalla disciplina di cui al d.lgs. 12.9.2007, n. 169 -, opera la presunzione di coincidenza della sede effettiva con quella legale, in caso di trasferimento anteriore di oltre un anno rispetto al deposito delle istanze di fallimento, tutte le volte in cui esso possa dirsi sospetto ovvero anche preordinato, specie per la sua vicinanza alla manifestazione della crisi d’impresa, ad incidere proprio sulla competenza per territorio del tribunale fallimentare, essendo inidoneo a fondare lo spostamento di competenza se non seguito anche dal trasferimento del centro dell’attività amministrativa e direttiva dell’impresa e dalla prosecuzione della sua attività [C. I 21.2.2017, n. 4412; C. s.u. 27.7.2010, n. 17583]. Il conflitto positivo di competenza può essere denunciato anche qualora pendano, davanti a giudici diversi, procedure concorsuali di diverso tipo (stante l’interesse dei creditori alla concentrazione delle procedure ed alla luce dei peculiari principi ispiratori della normativa fallimentare, in particolare del fondamentale principio della unitarietà della procedura concorsuale) [C. VI 30.10.2014, n. 23116; C. VI 13.7.2011, n. 15440, Fall 2012, 621], con la conseguenza che è ammissibile la proposizione di istanza di regolamento di competenza, ovvero la richiesta di ufficio del medesimo, innanzi alla Corte di cassazione, per la risoluzione del conflitto [C. VI 13.7.2011, n. 15440, Fall 2012, 621]. È ammissibile il regolamento di competenza d’ufficio in presenza di un conflitto reale positivo tra due giudici che abbiano pronunciato il fallimento di uno stesso soggetto, ritenendosi entrambi competenti a provvedere sulla relativa istanza [C. I 28.1.1999, n. 747, Fall 1999, 796]. Il regolamento di competenza d’ufficio in caso di conflitto virtuale positivo può essere proposto anche in caso di ammissione al concordato preventivo dinanzi ad un tribunale diverso da quello avanti al quale è stata presentata istanza di fallimento, posto che la detta ammissione non comporta l’improcedibilità di quest’ultima domanda, dovendosi pregiudizialmente risolvere il problema della competenza ai sensi dell’art. 9 l. fall. [C. VI 13.7.2011, n. 15440, cit., 621]. Il carattere inderogabile della competenza prevista dall’art. 9 l. fall. e la conseguente rilevabilità in ogni tempo ed anche d’ufficio dell’eventuale difetto di competenza, non trova ostacolo nella circostanza che in uno dei due giudizi sia stata pronunciata la sentenza dichiarativa di fallimento, neppure se la stessa sia già passata in giudicato [C. VI 8.11.2017, n. 26491; C. I 25.9.2014, n. 20283; C. I 25.9.2009, n. 20717, Fall 2010, 294]. La duplice dichiarazione di fallimento dello stesso soggetto presso due diversi tribunali, egualmente competenti per territorio in conseguenza della sua qualità di imprenditore individuale e, nel contempo, di socio illimitatamente responsabile di una società di persone, dà luogo ad un conflitto positivo reale di competenza, che va risolto attribuendo l’intera “cognitio” dei procedimenti all’autorità giudiziaria che, per prima, ebbe a dichiarare il fallimento, in applicazione del principio della prevenzione, operante anche in deroga alle ragioni di connessione (tra fallimento della società e contestuale fallimento del socio illimitatamente responsabile) qualora sia stato già dichiarato (come nel caso di specie), da un diverso tribunale, il fallimento della medesima persona fisica quale imprenditore individuale, ed in ossequio alle esigenze di unitarietà e concentrazione delle procedure concorsuali [C. I 9.9.1997, n. 8795, Fall 1998, 505]. Il criterio della prevenzione non opera nel caso che tribunali diversi abbiano dichiarato il fallimento di un medesimo soggetto che svolge un’unica attività imprenditoriale e non invece distinte attività, in luoghi distinti e attraverso autonome organizzazioni imprenditoriali, perché in tal caso sussiste la competenza funzionale, ai sensi dell’art. 9 l. fall., del tribunale del luogo ove è svolta prevalentemente l’attività amministrativa e direttiva dell’impresa, che coincide presuntivamente con quello della sua sede legale, salva la prova contraria sull’effettivo e valido trasferimento altrove del centro di interessi della stessa [C. I 22.2.2000, n. 1981, Fall 2000, 785].

2 La questione di incompetenza territoriale ex art. 9 l. fall. deve essere eccepita o rilevata non oltre l’udienza di comparizione, obbligatoriamente convocata ex art. 15 l. fall., nel procedimento per la dichiarazione di fallimento [C. VI 21.2.2018, n. 4181; C. I 2.4.2012, n. 5257, FI 2012, I, 2080].

II. La competenza per territorio

1 La competenza territoriale - da ritenersi funzionale e inderogabile [C. I 2.4.2012, n. 5257, FI 2012, I, 2080; C. I 12.12.2011, n. 26518, FI 2012, I, 441] - per la dichiarazione di fallimento di una società spetta al Tribunale del luogo in cui si trova la sede principale dell’impresa, il quale, secondo una presunzione juris tantum, coincide con la sede legale, salvo che non sia fornita la prova che la sede effettiva sia altrove, e che quella legale sia quindi meramente fittizia; C. VI 16.12.2021, n. 40476; C. I 26.6.2019, n. 17105; C. s.u. 25.6.2013, n. 158712]. Per sede effettiva deve intendersi il centro dell’attività direttiva, amministrativa, organizzativa dell’impresa e di coordinamento dei fattori produttivi, senza che rilevi il luogo di ubicazione dei fattori di produzione qualora non coincida con quello in cui si svolge l’attività organizzativa ed amministrativa. La sede effettiva deve essere individuata, ai fini della dichiarazione di fallimento, con riferimento alla data di presentazione dell’istanza di fallimento ovvero alla data del provvedimento con cui si dispone la comparizione del debitore in camera di consiglio, nel caso di procedimento d’ufficio, essendo irrilevante, in base al principio della perpetuatio iurisditionis, ogni successivo spostamento di sede [C. I 7.7.2000, n. 9070; in senso conforme C. VI 11.2.2019, n. 3945]. Per il disposto dell’art. 9 l. fall. la competenza a dichiarare il fallimento spetta al tribunale del luogo in cui l’impresa ha la sua sede principale, ove cioè promuova sul piano organizzativo i suoi affari, tale luogo di regola coincidendo con quello della sede legale. Tuttavia, siffatta presunzione di coincidenza, può essere vinta dalla prova del carattere meramente fittizio e formale della sede legale, ovvero della diversa ubicazione di tutte le attività direzionali dell’impresa e della loro parte più significativa, restando in ogni caso irrilevante il trasferimento della sede legale non accompagnato dal reale trasferimento del centro propulsore o contestuale all’effettiva cessazione di alcune attività dell’impresa stessa [C. I 20.9.1999, n. 10147, Fall 2000, 174; in senso conforme C. I 17.7.1999, n. 7601, ibidem, 1154; C. I 16.6.2000, n. 8237]. La competenza territoriale per la dichiarazione di fallimento si determina con riferimento alla sede effettiva dell’impresa sociale, costituita dal centro di direzione e organizzazione dell’impresa stessa, da identificarsi in via presuntiva con la sede legale; tale presunzione opera anche in caso di trasferimento della sede legale con riferimento alla nuova sede, salvo ricorra la prova che il trasferimento sia meramente formale e disposto per difficoltà economiche e per intralciare gli interessi dei creditori [C. I 4.2.2000, n. 1224, Fall 2000, 786]. La regola della presunzione della fittizietà del trasferimento sembra prevalere su quella della effettività [C. VI 25.5.2022, n. 16911; C. VI 16.12.2021, n. 40476]. Il controllo o il collegamento tra società non determina, per sé, alcuna deroga al criterio generale di competenza di cui all’art. 9 l. fall., attesa la presunzione di coincidenza della sede effettiva con quella legale [C. App. Firenze 10.3.2015, n. 427, DeJure]. La risoluzione del conflitto positivo di competenza (territoriale) tra due tribunali fallimentari e la conseguente individuazione, quale giudice competente, di un tribunale diverso da quello che per primo ha dichiarato il fallimento, non comporta la cassazione della relativa sentenza e la caducazione degli effetti sostanziali della prima dichiarazione di fallimento, ma solo la prosecuzione del procedimento avanti al tribunale ritenuto competente, presso il quale la procedura prosegue con le sole modifiche necessarie (sostituzione del giudice delegato) o ritenute opportune (sostituzione del curatore), avuto riguardo al principio dell’unitarietà del procedimento fallimentare a far tempo dalla pronuncia del giudice incompetente, enunciato dall’art. 9-bis l. fall. [C. I 14.6.2019, n. 16116; in senso conforme C. I 10.8.2016, n. 16951; C. s.u. 18.12.2007, n. 26619, FI 2008, I, 803].

2 La competenza a provvedere in ordine all’istanza di fallimento spetta inderogabilmente al tribunale del luogo in cui l’impresa debitrice ha la sua sede effettiva, che si presume fino a prova contraria coincidente con la sede legale, e la cui individuazione deve aver luogo con riguardo al momento del deposito in cancelleria del relativo ricorso, restando irrilevante, per il principio della “perpetuatio iurisdictionis”, ogni successivo trasferimento [C. I 5.10.2015, n. 19797; C. I 11.2.2000, n. 1510, Fall 2000, 786; C. I 11.2.2000, n. 1510, Fall 2000, 786].

3 Nel caso di provvedimento diverso dalla sentenza - con la quale il tribunale fallimentare, a seguito dell’individuazione della sede effettiva di una società, avesse declinato la propria competenza territoriale a decidere sull’istanza di fallimento ed indicato il tribunale ritenuto competente, senza disporre la trasmissione degli atti a tale giudice - siffatto provvedimento, avendo, comunque, natura di sentenza, sarebbe stato impugnabile con il regolamento necessario di competenza, ai sensi dell’art. 42 c.p.c. [C. I 31.7.2019, n. 20666; C. I 21.6.2000, n. 8413]. Non osta a tale conclusione la circostanza che l’altro tribunale abbia già emesso una pronuncia in materia, ammettendo la società alla procedura di concordato preventivo. Ed invero ove il ricorso per regolamento fosse respinto, resterebbe confermata la competenza del diverso tribunale; ove, invece, fosse ritenuto territorialmente competente il tribunale che ha declinato la sua competenza, si disporrebbe conseguentemente la cassazione del decreto dell’altro tribunale, in quanto pronunciato da giudice incompetente [C. I 21.6.2000, n. 8413]. Il rimedio del regolamento di competenza è ammissibile, nei riguardi di una sentenza dichiarativa di fallimento, solo a condizione che, al momento della proposizione del regolamento medesimo, lo stesso ricorrente non abbia optato per la diversa possibile alternativa dell’opposizione ex art. 18 l. fall., ivi eccependo anche l’incompetenza del giudice che ha dichiarato il fallimento. Ove, invece, quest’ultimo procedimento sia stato già radicato, resta preclusa, in forza del principio di alternatività, l’esperibilità dell’istanza di regolamento facoltativo ad opera della stessa parte. Tuttavia, nel caso in cui l’istanza di regolamento di competenza e l’atto di opposizione risultino essere stati notificati nella stessa data, la situazione di incompatibilità logica e di conseguente necessaria alternativa fra i due procedimenti è da risolvere in favore del regolamento ex art. 43 c.p.c., per la prevalenza che il legislatore ha inteso dare al regolamento di competenza, ove esperito, rispetto agli altri possibili mezzi di impugnazione ordinari della stessa sentenza [C. I 22.2.1996, n. 1404, Fall 1996, 7].

4 Avverso la sentenza dichiarativa di fallimento è proponibile non soltanto il reclamo ex art. 18 l. fall., ma anche, qualora si contesti esclusivamente la competenza del tribunale fallimentare, il regolamento facoltativo di competenza (art. 43 c.p.c.), purché nello stesso termine stabilito per l’opposizione di trenta giorni dalla comunicazione dell’estratto della sentenza stessa [C. I 24.7.1999, n. 8031, Fall 2000, 174].