[1] Fermo quanto disposto dall’articolo 39, a seguito della domanda di apertura della liquidazione giudiziale o del concordato preventivo, la cancelleria acquisisce, mediante collegamento telematico diretto alle banche dati dell’Agenzia delle entrate, dell’Istituto nazionale di previdenza sociale e del Registro delle imprese, i dati e i documenti relativi al debitore individuati all’articolo 367 e con le modalità prescritte nel medesimo articolo.

[2] Fino al momento in cui l’articolo 367 acquista efficacia, la cancelleria provvede all’acquisizione dei dati e documenti indicati al comma 1 mediante richiesta inoltrata tramite posta elettronica certificata.

A) Inquadramento funzionale:

I. I termini indicati dalla norma - II. L’intervento dei terzi - III. La fase istruttoria.

I. I termini indicati dalla norma

1 I termini indicati nell’art. 41 CCII sono sostanzialmente due, oltre ad un terzo che rappresenta una regola sussidiaria per l’applicazione dei primi due. Il primo termine è quello che deve intercorrere fra l’udienza (da tenersi entro quarantacinque giorni dal deposito del ricorso) e la data in cui il debitore riceve la notificazione del ricorso: questo termine è di quindici giorni e decorre dal momento in cui la notificazione si perfeziona per il destinatario. Il secondo termine attiene alla costituzione in giudizio del debitore: il termine per presentare una memoria ed eventuali documenti è fissato in sette giorni prima dell’udienza. Cfr. [F064].

2 Entrambi questi termini sono alquanto brevi: da una parte, non è agevole rispettare il termine di notificazione se l’udienza è troppo ravvicinata; dall’altra parte, il termine per organizzare la difesa è troppo compresso se il debitore viene notiziato quindici giorni prima dell’udienza. La ragione della previsione di termini così brevi è più che giustificabile perché v’è l’esigenza di rendere il procedimento il più celere possibile per assicurare l’effettività della tutela del creditore. Vero è, però, che quando si ha a che fare con i diritti fondamentali e tale è il diritto di difesa, occorre essere anche molto cauti.

3 In questa prospettiva è opportuno che la facoltà concessa al giudice, per ragioni di urgenza, di abbreviare tutti i termini del procedimento sia esercitata con prudenza. In ogni caso, un adeguato utilizzo dell’istituto della rimessione in termini (art. 153 c.p.c.) può utilmente contribuire a creare un assetto di diritto applicato che sia efficiente e garantista. Quando si avvale di tale facoltà il giudice può anche disporre che il mezzo per portare a conoscenza del debitore l’iniziativa del creditore sia diverso dalla notificazione; è possibile adottare altre forme di comunicazione, più semplificate, purché il mezzo sia idoneo e purché si possa fornire la prova della conoscenza dell’atto. Cfr. [F065] [F066].

4 L’art. 41 non qualifica i termini come perentori od ordinatori; in assenza di una espressa previsione, visto l’art. 152 c.p.c., dovremmo ritenere che entrambi i termini siano ordinatori. Eppure, se guardiamo al regime dei termini fissati per l’introduzione del processo (artt. 163, 163-bis e 164 c.p.c.), dovremmo concludere nel senso che il termine di quindici giorni per la notifica del ricorso sia perentorio e la violazione dello stesso provochi la nullità del ricorso ma con la possibilità che la nullità sia sanata con la costituzione del debitore, fermo restando il suo diritto ad un differimento dell’udienza in caso di richiesta. Laddove questo termine non venga rispettato e in assenza di sanatoria, il vizio potrà essere dedotto in sede di reclamo contro la sentenza dichiarativa della liquidazione giudiziale benché sia pacifico che la deduzione della sola nullità renda inammissibile il gravame, in assenza di contestazioni che investano il merito.

5 Per quanto attiene al termine di presentazione della memoria, la tardiva costituzione in giudizio non determina decadenze rispetto al diritto di difesa; tuttavia, il creditore può pretendere che gli venga concesso un termine ulteriore, rispetto all’udienza, per poter svolgere difese in replica alla memoria del debitore. In ogni caso, la tardiva costituzione dovrebbe, al più, comportare soltanto la decadenza, per quanto qui interessa, dalle eccezioni in senso stretto e dall’eccezione di incompetenza. Peraltro, se consideriamo che non vi sono eccezioni in senso stretto e che la competenza è trattata come competenza per materia sì che anche il giudice può sollevare d’ufficio la questione, ci si avvede che non vi sono conseguenze concrete importanti che discendano dalla condivisione di una tesi più rigorosa. Cfr. [F067] [F068].

II. L’intervento dei terzi

1 Le parti del procedimento di apertura della liquidazione giudiziale sono ben definite; a questa indicazione non fa eccezione la fattispecie dell’intervento; l’art. 41 CCII prevede che l’intervento dei terzi che hanno legittimazione a proporre la domanda e del pubblico ministero può avere luogo sino a che la causa non venga rimessa al collegio per la decisione. Da tale disposizione si ricava che l’intervento è ammesso solo per quei soggetti che avrebbero potuto presentare la domanda; il che significa (ad esempio) che i dipendenti dell’impresa, se non sono titolari di un credito, non possono intervenire. Cfr. [F069].

III. La fase istruttoria

1 Come in un qualunque altro tipo di processo, la domanda di liquidazione giudiziale può essere accolta se i fatti che sono a fondamento della pretesa azionata sono provati. Nel processo in esame il tema della prova presenta, però, profili di specialità rispetto ad altre tipologie di giudizi; ciò deriva dal fatto che l’oggetto del processo è la trasformazione del trattamento dei crediti ma i riflessi di questa trasformazione sono davvero molti, coinvolgono una pluralità di soggetti (anche non creditori) e presentano profili di interesse collettivo (e per taluno anche pubblico) che si riflettono direttamente sul regime della prova dei fatti allegati. Cfr. [F070] [F071].

2 Dalla lettura dell’art. 41 CCII emerge con chiarezza che il processo si sviluppa secondo un sistema binario dove alle prove offerte dalle parti si cumulano le prove disposte dal giudice. È vero che i poteri del giudice in materia di prove sono ormai diffusi in tanti modelli processuali, ma qui il problema è in parte diverso in quanto ai poteri officiosi del giudice corrisponde anche una sottostante situazione sostanziale nella quale vengono in rilievo interessi collettivi.

3 Esiste un vero e proprio diritto delle parti alla prova che si traduce nel diritto a richiederne l’ammissione, a partecipare alla sua assunzione, a contraddire sul risultato della prova. Le prove che le parti possono introdurre nel processo sono sicuramente prove precostituite, ma possono essere anche prove, o meglio, mezzi istruttori costituendi vista l’espressione “il giudice delegato provvede all’ammissione ed all’espletamento dei mezzi istruttori richiesti dalle parti”. Tutte le prove, però, debbono poter essere assunte con modalità semplificate e deformalizzate in modo da bilanciare la tutela del diritto alla prova con la tutela del diritto del creditore tramite una celere definizione del processo.

4 I mezzi di prova richiesti dalle parti concorrono con quelli disposti d’ufficio dal giudice. I mezzi di prova officiosi corrispondono al catalogo di quelli officiosi del codice di procedura civile (ispezione, informazioni alla p.a., consulenza tecnica), ma ad essi ne vanno aggiunti altri. Innanzi tutto, il giudice dispone dell’ampio set documentale di cui all’art. 39 CCII; poi, può ricavare informazioni da banche dati pubbliche e da pubblici registri (art. 41 CCII) e, in ogni caso, la sua cognizione si estende alle ulteriori informazioni acquisite dall’ufficio di cancelleria mediante collegamento telematico diretto alle banche dati dell’Agenzia delle entrate, dell’Istituto nazionale di previdenza sociale e del Registro delle imprese (art. 42 CCII). Cfr. [F072] [F073] [F074].

5 L’ampliamento del palinsesto dei mezzi officiosi non è affatto irrazionale. Come un simile ampliamento è stabilito nei processi ove vengono in gioco diritti indisponibili o diritti di persone incapaci e nei processi in cui occorre riequilibrare una asimmetria sostanziale dei rapporti fra le parti, così è giustificabile l’estensione dei poteri officiosi là dove sono coinvolti interessi di una collettività di soggetti, interessi superindividuali che travalicano quelli dei litiganti. Al tribunale può essere riconosciuto un ruolo suppletivo nella formazione della prova. La sentenza dichiarativa produce effetti nei confronti di una comunità indifferenziata di soggetti che a seguito della liquidazione giudiziale vedono modificati i loro diritti ed è quindi logico che venga pronunciata solo se ne sussistono i presupposti, sì che a questo proposito è opportuno assegnare al giudice il potere di verificare con mezzi di prova ulteriori la fondatezza delle allegazioni delle parti.

6 Pertanto, quando nel processo si discute di onere della prova e ciò accade con specifico riferimento alla questione del fatto impeditivo dell’essere l’imprenditore sotto le soglie di cui agli artt. 2, lett. d) e 121 CCII, si deve avere riguardo al principio dell’onere della prova come regola finale di giudizio. Se all’esito del procedimento, nonostante l’esercizio di poteri istruttori officiosi, su un fatto allegato dalle parti resti incertezza, per pervenire alla decisione si fa applicazione del principio dell’onere della prova (art. 2697 c.c.): i fatti costitutivi vanno provati dal ricorrente e quelli impeditivi dal debitore. Ecco, dunque, che l’onere probatorio va inteso nel senso che la circostanza con la quale si deduce che l’imprenditore è sotto-soglia va qualificata come un fatto impeditivo. I fatti impeditivi vanno allegati nel processo e danno luogo ad eccezioni; considerate le varie posizioni coinvolte nel dissesto dell’impresa e la presenza di interessi superindividuali, quel fatto impeditivo va reputato idoneo a generare un’eccezione in senso lato. Fatto impeditivo è da qualificare anche la circostanza relativa all’indebitamento minimo di cui all’art. 49, u.c., CCII (la soglia dei trentamila euro dei debiti scaduti e non pagati); la relativa eccezione può essere rilevata d’ufficio in quanto attiene al pubblico interesse sotteso all’esigenza di evitare inutili costi, ma nell’incertezza dell’acquisizione del fatto, si dovrebbe porre a carico del debitore il relativo onere probatorio.

B) Frmule

C) Giurisprudenza:

I. L’organizzazione del procedimento - II. I termini - III. Le prove.

I. L’organizzazione del procedimento

1 Ai sensi dell’art. 15, c. 3, l. fall., nel testo modificato dal d.lgs. 9.1.2006, n. 5, e dal successivo decreto correttivo 2.9.2007, n. 169, la notificazione al debitore del ricorso e del decreto di fissazione dell’udienza deve necessariamente avvenire nelle forme di cui agli artt. 136 ss. c.p.c. - salvo che non ricorra l’ipotesi dell’abbreviazione dei termini per ragioni di urgenza, prevista dall’art. 15, c. 5, l. fall. - [C. I 11.7.2013, n. 17205] sicché il ricorso alle formalità di notificazione di cui all’art. 143 c.p.c., per il caso delle persone irreperibili, presuppone sempre e comunque, a pena di nullità, che, nel luogo di ultima residenza nota, siano compiute effettive ricerche, e che di esse l’ufficiale giudiziario dia espresso conto; con la conseguenza che, in mancanza di tali adempimenti, deve essere dichiarata la nullità della notificazione e, per violazione del contraddittorio, la nullità della sentenza dichiarativa di fallimento che ha definito il procedimento instaurato dall’atto invalidamente notificato al debitore [C. I 3.5.2017, n. 10716; in senso conforme; C. I 23.6.2015, n. 12991; C. I 11.7.2013, n. 17205]. Nel procedimento per la dichiarazione di fallimento, la prescrizione del comma 4 dell’art. 15 l. fall., nella parte in cui stabilisce che il decreto di convocazione del debitore deve indicare che il procedimento è volto all’accertamento dei presupposti per la dichiarazione di fallimento, è da reputarsi adeguatamente rispettata ogni qual volta, a prescindere dalla formula adoperata, detta indicazione possa comunque essere agevolmente desunta dal tenore del decreto medesimo e dal fatto che esso è steso in calce al ricorso del creditore ovvero, come nella specie, alla richiesta del p.m. contestualmente notificato [C. I 2.12.2011, n. 25870, Fall 2012, 1001]. È costituzionalmente illegittimo, per contrasto con l’art. 24, c. 2, Cost., l’art. 15, r.d. 16.3.1942, n. 267 (sulla disciplina del fallimento, del concordato preventivo, della amministrazione controllata, e della liquidazione coatta amministrativa), nella parte in cui esso non prevede l’obbligo del tribunale di disporre la comparizione dell’imprenditore in camera di consiglio per l’esercizio del diritto di difesa con assistenza tecnica (intervento di difensori, ecc.) nei limiti compatibili con la natura di tale procedimento. Rimane affidato al prudente apprezzamento degli organi giudiziari competenti la concreta determinazione di tali limiti, ma va precisato che sarebbe in contrasto con le finalità di giustizia cui lo stesso diritto di difesa è essenzialmente coordinato, consentire che arrechino pregiudizio all’interesse pubblico connesso con la esecuzione concorsuale, la fuga, la latitanza, o comunque, la condotta dilatoria negligente, o talvolta fraudolenta del debitore medesimo [C. Cost. 16.7.1970, n. 141, DFSC 1970, 2 601]. Nella fase che precede la dichiarazione di fallimento, l’esercizio del diritto di difesa del fallendo va esercitato nei limiti compatibili con le regole del procedimento, che ha carattere sommario e camerale. Pertanto, non è necessario che l’imprenditore sia solennemente sentito dal tribunale nella sua composizione collegiale, essendo sufficiente che egli, informato dell’iniziativa assunta nei suoi confronti, e degli elementi su cui questa è fondata, compaia davanti al giudice relatore all’uopo designato, e sia posto in grado di svolgere compiutamente la propria difesa, anche con l’assistenza di difensori, ai fini di contestare la sussistenza dei presupposti soggettivi ed oggettivi per la dichiarazione di fallimento [C. I 9.10.2015, n. 20282; C. s.u. 25.6.2013, n. 15872]. L’esigenza di assicurare all’imprenditore insolvente il diritto di difesa nel procedimento camerale e sommario che precede la dichiarazione di fallimento deve ritenersi soddisfatta tutte le volte in cui egli sia stato informato dell’iniziativa assunta nei suoi confronti e sia, conseguentemente, in grado di conoscerne le ragioni onde apprestare le opportune difese, senza che risulti, all’uopo, indefettibilmente necessaria la sua personale audizione da parte dell’ufficio procedente, attesa la sua facoltà di presentare memorie ed allegare documenti merce l’assistenza di un difensore [C. I 13.3.2018, n. 6092; C. s.u. 25.6.2013, n. 15872]. Nel fallimento dell’imprenditore individuale, che abbia cessato la sua attività a seguito di cessione dell’azienda, il debitore che, a norma dell’art. 15 l. fall., deve essere sentito in camera di consiglio è solo l’imprenditore fallito e non anche il cessionario, in quanto il trasferimento dell’azienda non libera il cedente dai suoi debiti [C. I 17.7.2012, n. 12214].

2 L’inderogabile esigenza di assicurare il diritto di difesa dell’imprenditore insolvente nella fase anteriore al fallimento deve ritenersi soddisfatta, avuto riguardo alla struttura sommaria e camerale del procedimento per la dichiarazione del fallimento, ogni qualvolta l’imprenditore sia posto comunque in grado di conoscere e contraddire le ragioni che hanno portato a richiedere detta dichiarazione; a tal fine la convocazione e l’audizione del socio illimitatamente responsabile, in qualità di rappresentante della società, sono idonee a mettere in grado di esercitare il diritto di difesa sia con riguardo alla dichiarazione di fallimento della società, sia con riguardo alla dichiarazione di fallimento, di esso socio, conseguente ope legis [C. VI 11.12.2017, n. 29629; in senso conforme C. VI 5.3.2014, n. 5201; C. I 24.7.1992, n. 8924, Fall 1993, 48]. In tema di procedimento per la dichiarazione di fallimento, non sussiste un diritto del debitore, convocato avanti al giudice, ad ottenere il differimento della trattazione per consentire il ricorso a procedure concorsuali alternative, né il relativo diniego da parte del giudice configura una violazione del diritto di difesa, in quanto tali iniziative sono riconducibili all’autonomia privata, il cui esercizio dev’essere oggetto di bilanciamento, ad opera del giudice, con le esigenze di tutela degli interessi pubblicistici al cui soddisfacimento la procedura fallimentare è tuttora finalizzata [C. VI 5.11.2020, n. 24660; C. I 10.8.2016, n. 16950; C. VI 30.10.2014, n. 23111].

II. I termini

1 Ogni imprenditore, individuale o collettivo, è tenuto a dotarsi di indirizzo di posta elettronica certificata che costituisce l’indirizzo pubblico informatico con onere di attivarlo, tenerlo operativo e rinnovarlo nel tempo sin dalla fase di iscrizione nel registro delle imprese e finanche per i dodici mesi successivi alla eventuale cancellazione da esso. La responsabilità relativa a tale adempimento, sia nella fase di iscrizione che successivamente, grava sul legale rappresentante della società, non avendo al riguardo alcun compito di verifica l’Ufficio camerale cosicché, a norma dell’art. 15, c. 3, l. fall., nel testo successivo alle modifiche apportate dall’art. 17, d.l. n. 179/2012, conv., con modif., dalla l. n. 221/2012, che costituisce norma speciale propria del procedimento prefallimentare, quando la notificazione non può essere compiuta presso l’indirizzo di posta elettronica certificata dell’imprenditore, può procedersi presso la sede risultante dal registro delle imprese [C. I 2.3.2022, n. 6866, GCM 2022]. In caso di società già cancellata dal registro delle imprese, il ricorso per la dichiarazione di fallimento può essere notificato, ai sensi dell’art. 15, c. 3, l. fall., nel testo successivo alle modifiche apportate dall’art. 17, d.l. n. 179/2012, conv. con modifiche nella l. n. 221/2012, all’indirizzo di posta elettronica certificata della società cancellata in precedenza comunicato al registro delle imprese, ovvero, nel caso in cui non risulti possibile - per qualsiasi ragione - la notifica a mezzo PEC, direttamente presso la sua sede risultante dal registro delle imprese ed, in ipotesi di ulteriore esito negativo, mediante deposito presso la casa comunale del luogo in cui la medesima aveva sede [C. VI 4.4.2022, n. 10700, D&G 2022]. Anche alla società già cancellata dal registro delle imprese il ricorso per la dichiarazione di fallimento può, entro l’anno successivo alla cancellazione, essere notificato, ai sensi dell’art. 15, c. 3, l. fall., all’indirizzo di posta elettronica certificata in precedenza comunicato al registro delle imprese [C. I 3.3.2022, n. 7083, D&G 2022]. Ai sensi dell’art. 15 l. fall., se la notificazione a cura della cancelleria all’indirizzo di posta elettronica certificata del debitore sia risultata impossibile o non abbia avuto esito positivo, l’onere della notificazione ricade definitivamente sul solo ricorrente, e va assolto nello specifico modo previsto dalla legge; sicché la rinnovazione della notificazione, che sia stata disposta dal giudice, deve essere effettuata a cura del ricorrente senza che debba essere preceduta da un nuovo tentativo di notificazione (a cura della cancelleria o di altri) all’indirizzo di posta elettronica certificata del debitore [C. I 22.2.2022, n. 5858, GCM 2022]. In tema di procedimento per la dichiarazione di fallimento, l’impossibilità di eseguire la notificazione in via telematica del ricorso e del decreto di convocazione innanzi al tribunale può essere attestata dal cancelliere, atteso che l’art. 15, c. 3, l. fall., non prevede particolari modalità al riguardo, né richiede la specifica allegazione del messaggio ritrasmesso dal gestore della posta elettronica certificata (PEC) attestante l’esito negativo dell’invio [C. I 14.6.2021, n. 16775, GD 2021]. In tema di procedimento per la dichiarazione di fallimento, ai fini del perfezionamento della notifica telematica del ricorso, prevista dall’art. 15, c. 3, l. fall., occorre aver riguardo unicamente alla scandita e gerarchica sequenza procedimentale stabilita dalla legge che risulta ritualmente rispettata; il tribunale, pur essendo tenuto a disporre la previa comparizione in camera di consiglio del debitore fallendo e a effettuare, a tal fine, ogni ricerca per provvedere alla notificazione dell’avviso di convocazione, è infatti esonerato dal compimento di ulteriori formalità allorché la situazione di irreperibilità di questi debba imputarsi alla sua stessa negligenza ovvero a una condotta non conforme ai menzionati obblighi di correttezza di un operatore economico [C. I 18.5.2021, n. 13507, GD 2021]. Il termine di quindici giorni di cui all’art. 15 l. fall., deve essere qualificato come termine dilatorio a decorrenza successiva, e va dunque computato secondo i criteri generali di cui all’art. 155, c. 1, c.p.c., escludendo quindi il giorno iniziale (quello della data di notificazione del ricorso introduttivo e del relativo decreto di convocazione del debitore), e conteggiando quello finale (rappresentato dalla data dell’udienza di comparizione) [C. VI 26.4.2022, n. 13042; in senso conforme; C. I 12.7.2016, n. 14179; C. s.u. 1.2.2012, n. 1418, Fall 2012, 552]. In caso di inosservanza del termine dilatorio di cui all’art. 15 l. fall., il giudice dell’appello, non ricorrendo né la nullità della notificazione dell’atto introduttivo, né alcuna delle altre ipotesi di rimessione al giudice di prime cure tassativamente previste dagli artt. 353 e 354 c.p.c., non deve limitarsi a dichiarare la nullità della sentenza e del giudizio di primo grado, ma deve decidere nel merito, previa rinnovazione degli accertamenti compiuti nella pregressa fase processuale ed ammissione del convenuto, contumace in primo grado, a svolgere tutte quelle attività che, in conseguenza della nullità, gli sono state precluse; tali attività il reclamante ha l’onere di precisare, pena l’inammissibilità del reclamo per difetto di interesse e per non rispondenza al modello legale di impugnazione [C. App. Milano 14.12.2020, n. 3275, DeJure 2021]. In tema di dichiarazione di fallimento, il termine da assegnare al debitore perché compaia in camera di consiglio in sede di istruttoria non è rigidamente predeterminato e la sua congruità è affidata all’equo apprezzamento del giudice, dovendosi valutare la effettiva consapevolezza del debitore circa la questione oggetto del giudizio e la necessità di assicurargli una difesa adeguata [C. I 12.3.2008, n. 6721, Fall 2008, 715]. Nel procedimento per la dichiarazione di fallimento, il mancato rispetto del termine di quindici giorni che deve intercorrere tra la data di notifica del decreto di convocazione del debitore e la data dell’udienza (come previsto dalla nuova formulazione dell’art. 15, c. 3, l. fall.) e la sua mancata abbreviazione nelle forme rituali del decreto motivato sottoscritto dal Presidente del Tribunale, previste dall’art. 15, c. 5, l. fall., costituiscono cause di nullità astrattamente integranti la violazione del diritto di difesa, ma non determinano - ai sensi dell’art. 156 c.p.c., per il generale principio di raggiungimento dello scopo dell’atto - la nullità del decreto di convocazione se, il debitore abbia attivamente partecipato all’udienza, rendendo dichiarazioni in merito alle istanze di fallimento, senza formulare, in tale sede, rilievi o riserve in ordine alla ristrettezza del termine concessogli, né fornendo specifiche indicazioni del pregiudizio eventualmente determinatosi, sul piano probatorio, in ragione del minor tempo disponibile [C. I 19.12.2019, n. 34109; in senso conforme C. VI 19.7.2016, n. 14814; C. I 16.7.2010, n. 16757, Fall 2011, 373].

2 Nel procedimento per la dichiarazione di fallimento, l’avvenuta procedimentalizzazione del giudizio e delle attività di trattazione ed istruttoria, a seguito della riforma di cui al d.lgs. n. 5/2006 e del d.lgs. n. 169/2007, implica che la notificazione al debitore del ricorso e del decreto di convocazione all’udienza sia la regola anche quando il debitore si sia sottratto volontariamente o per colpevole negligenza al procedimento, rendendosi irreperibile; il comma 5 dell’articolo citato permette tuttavia, con una previsione analoga a quella di cui all’art. 151 c.p.c., che il presidente del tribunale, in sede di abbreviazione dei termini per la notifica e per le memorie, possa disporre che il ricorso ed il decreto predetti, se ricorrono particolari ragioni di urgenza, siano portati a conoscenza delle parti con ogni mezzo idoneo, omessa ogni formalità non indispensabile alla conoscibilità degli stessi. Ne consegue che è valida la comunicazione al debitore del decreto di convocazione avvenuta, come ordinato con specifico provvedimento del presidente del tribunale, per il tramite di un ufficiale di polizia giudiziaria, e non nelle forme della notifica di cui agli artt. 136 s. c.p.c. [C. I 29.10.2010, n. 22151, Fall 2011, 492; C. I 22.8.2018, n. 20957]. È nulla la sentenza di fallimento emessa all’esito di un procedimento prefallimentare i cui termini previsti nel comma 3 e nel comma 4 dell’art. 15, r.d. n. 267/1942 (legge fallimentare), sono stati abbreviati irritualmente, senza che ricorressero particolari ragioni d’urgenza ed in mancanza di una sanante costituzione del debitore [C. App. Milano 7.6.2021, n. 1779, DeJure].

III. Le prove

1 Nel procedimento pre-fallimentare, il tribunale può disporre consulenza tecnica d’ufficio finalizzata ad accertare la sussistenza dei requisiti di fallibilità del debitore, essendo tale possibilità espressamente prevista dall’art. 15, c. 7, r.d. n. 267/1942, il quale dispone che le parti possono nominare consulenti tecnici; in tal caso, ove nel provvedimento di ammissione venga fatto richiamo alle norme del codice di procedura civile sulla consulenza tecnica, l’iter procedimentale si deve svolgere nel rispetto delle prescrizioni del codice di rito [C. App. L’Aquila 29.11.2011, Fall 2012, 624]. Le disposizioni di cui agli artt. 214 ss. c.p.c., sul riconoscimento e la verificazione della scrittura privata, non sono applicabili nel procedimento per dichiarazione di fallimento, tenuto conto del carattere sommario e camerale che tale procedimento ha conservato anche dopo la riforma della legge fallimentare e degli ampi poteri istruttori officiosi che spettano al giudice. Sicché il tribunale può accertare la genuinità della scrittura privata anche d’ufficio e con ogni mezzo [C. I 10.8.2016, n. 16945; C. I 23.5.2014, n. 11494].

2 In tema di procedimento per la dichiarazione di fallimento, l’onere, posto a carico del creditore, di provare la sussistenza del proprio credito e la qualità di imprenditore in capo al debitore, non esclude, ai sensi dell’art. 15, r.d. 16.3.1942, n. 267, la sussistenza di spazi residuati di verifica officiosa da parte del tribunale, che può assumere informazioni urgenti, utili al completamento del bagaglio istruttorio e non esclusivamente strumentali all’adozione di una eventuale misura cautelare, in quanto il procedimento, pur essendo espressione di giurisdizione oggettiva perché incide su diritti soggettivi, consacrando il potere dispositivo delle parti, nel contempo tutela interessi di carattere generale ed ha ottenuto, ma senza eliminarlo, il suo carattere inquisitorio [C. VI 16.10.2014, n. 21939]. In tema di procedimento per la dichiarazione di fallimento, il potere del tribunale di eseguire accertamenti d’ufficio - fondato sulle previsioni dell’art. 1, c. 2, lett. b), l. fall., nonché sugli artt. 15, c. 4 e 18, c. 1, l. fall. - è finalizzato a colmare lacune probatorie dell’interessato, dovendo, pertanto, essere limitato ai fatti dallo stesso dedotti quali allegazioni difensive. Ne consegue che, trattandosi di un potere di supplenza, esso non può essere esercitato, allorché il debitore non abbia fornito elementi utili alla ricostruzione del proprio attivo e/o dei suoi ricavi lordi per carenza di documentazione [C. I 2.3.2022, n. 6866; in senso conforme C. I 11.3.2019, n. 6991; C. I 30.5.2013, n. 13643; C. I 30.5.2013, n. 13643]. Tra i mezzi istruttori che il giudice delegato può disporre d’ufficio, ai sensi dell’art. 15, c. 6, l. fall., rientrano le indagini a cura della Guardia di Finanza [T. Palmi 26.2.2007, Fall 2007, 727; C. App. L’Aquila I 3.2.2016, n. 140, DeJure]. Poiché anche nel nuovo procedimento per la dichiarazione di fallimento permangono interessi pubblici che legittimano il ricorso ad iniziative istruttorie officiose, per stabilire se il debitore sia piccolo imprenditore non si applica il criterio dell’onere della prova, ma occorre decidere delle prove prodotte dalle parti e di quelle disposte dal giudice [T. Varese 9.1.2007, FI 2007, 1, 603].

3 Nell’ambito del giudizio per dichiarazione di fallimento, l’incombente relativo all’audizione delle parti può legittimamente essere delegato dal collegio al giudice relatore, senza che ciò comporti alcuna lesione del diritto alla difesa [C. I 21.11.2019, n. 30453]. La produzione di copie informali di bilanci che non risultano approvati deve equipararsi alla mancata produzione dei bilanci stessi, sicché tale evenienza, integrando una violazione dell’art. 15, c. 4, l. fall., come sostituito dal d.lgs. 12.9.2007, n. 169, si risolve in danno dell’imprenditore che intenda dimostrare l’inammissibilità della dichiarazione di fallimento [C. I 18.6.2018, n. 16067; C. I 13.9.2016, n. 17951]. I bilanci degli ultimi tre esercizi costituiscono (se obbligatori) la base documentale imprescindibile, ma non anche una prova legale, sicché, ove ritenuti motivatamente inattendibili dal giudice (nel caso di specie anche attraverso la relazione ex art. 33 l. fall.), l’imprenditore rimane onerato della prova dei requisiti di non fallibilità [C. VI 10.5.2022, n. 14819; C. VI 18.2.2021, n. 4257; C. VI 28.6.2012, n. 1107, Fall 2013, 495]. In tema di dichiarazione di fallimento, ai fini della prova della sussistenza dei requisiti di non fallibilità di cui all’art. 1, c. 2, l. fall., i bilanci degli ultimi tre esercizi che l’imprenditore è tenuto a depositare, ai sensi dell’art. 15, c. 4, l. fall., costituiscono mezzo di prova privilegiato, in quanto idonei a chiarire la situazione patrimoniale e finanziaria dell’impresa, senza assurgere, tuttavia, a prova legale, sicché, in mancanza dei detti bilanci, il debitore può dimostrare la sua non fallibilità con strumenti probatori alternativi. Ciò significa non tanto che l’imprenditore debba ritenersi insolvente per il solo fatto che non abbia depositato i bilanci, ma piuttosto che egli, in mancanza di bilanci attendibili, debba assolvere l’onere probatorio della sussistenza dei requisiti di non fallibilità di cui all’art. 1, c. 2, l. fall., in altra maniera [C. VI 17.5.2022, n. 15869, GD 2022].