[1] L’imprenditore di cui all’articolo 121, che si trova in stato di crisi o di insolvenza, può proporre un concordato che realizzi, sulla base di un piano avente il contenuto di cui all’articolo 87, il soddisfacimento dei creditori in misura non inferiore a quella realizzabile in caso di liquidazione giudiziale mediante la continuità aziendale, la liquidazione del patrimonio, l’attribuzione delle attività ad un assuntore o in qualsiasi altra forma. Possono costituirsi come assuntori anche i creditori o società da questi partecipate. È fatto salvo il disposto dell’articolo 296.

[2] La continuità aziendale tutela l’interesse dei creditori e preserva, nella misura possibile, i posti di lavoro. La continuità aziendale può essere diretta, con prosecuzione dell’attività d’impresa da parte dell’imprenditore che ha presentato la domanda di concordato, ovvero indiretta, se è prevista dal piano la gestione dell’azienda in esercizio o la ripresa dell’attività da parte di soggetto diverso dal debitore in forza di cessione, usufrutto, conferimento dell’azienda in una o più società, anche di nuova costituzione, ovvero in forza di affitto, anche stipulato anteriormente, purché in funzione della presentazione del ricorso, o a qualunque altro titolo.

[3] Nel concordato in continuità aziendale i creditori vengono soddisfatti in misura anche non prevalente dal ricavato prodotto dalla continuità aziendale diretta o indiretta. La proposta di concordato prevede per ciascun creditore un’utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile, che può consistere anche nella prosecuzione o rinnovazione di rapporti contrattuali con il debitore o con il suo avente causa.

[4] Nel concordato con liquidazione del patrimonio la proposta prevede un apporto di risorse esterne che incrementi di almeno il 10 per cento l’attivo disponibile al momento della presentazione della domanda e assicuri il soddisfacimento dei creditori chirografari e dei creditori privilegiati degradati per incapienza in misura non inferiore al 20 per cento del loro ammontare complessivo. Le risorse esterne possono essere distribuite in deroga agli articoli 2740 e 2741 del codice civile purché sia rispettato il requisito del 20 per cento. Si considerano esterne le risorse apportate a qualunque titolo dai soci senza obbligo di restituzione o con vincolo di postergazione, di cui il piano prevede la diretta destinazione a vantaggio dei creditori concorsuali.

[5] I creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, possono essere soddisfatti anche non integralmente, purché in misura non inferiore a quella realizzabile in caso di liquidazione dei beni o dei diritti sui quali sussiste la causa di prelazione, al netto del presumibile ammontare delle spese di procedura inerenti al bene o diritto e della quota parte delle spese generali, attestato da professionista indipendente. La quota residua del credito è trattata come credito chirografario.

[6] Nel concordato in continuità aziendale il valore di liquidazione è distribuito nel rispetto della graduazione delle cause legittime di prelazione; per il valore eccedente quello di liquidazione è sufficiente che i crediti inseriti in una classe ricevano complessivamente un trattamento almeno pari a quello delle classi dello stesso grado e più favorevole rispetto a quello delle classi di grado inferiore.

[7] I crediti assistiti dal privilegio di cui all’articolo 2751-bis, n. 1, del codice civile sono soddisfatti, nel concordato in continuità aziendale, nel rispetto della graduazione delle cause legittime di prelazione sul valore di liquidazione e sul valore eccedente il valore di liquidazione. La proposta e il piano assicurano altresì il rispetto di quanto previsto dall’articolo 2116, primo comma, del codice civile.

[8] Quando il piano prevede la liquidazione del patrimonio o la cessione dell’azienda e l’offerente non sia già individuato, il tribunale nomina un liquidatore che, anche avvalendosi di soggetti specializzati, compie le operazioni di liquidazione assicurandone l’efficienza e la celerità nel rispetto dei principi di pubblicità e trasparenza. Si applicano gli articoli da 2919 a 2929 del codice civile.

[9] Quando il piano prevede l’offerta da parte di un soggetto individuato, avente ad oggetto l’affitto o il trasferimento in suo favore, anche prima dell’omologazione, dell’azienda o di uno o più rami d’azienda, il giudice provvede ai sensi dell’articolo 91, comma 1.

(1) Articolo così sostituito dall’art. 19, comma 2, D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83, a decorrere dal 15 luglio 2022, ai sensi di quanto disposto dall’art. 51, comma 1, del medesimo D.Lgs. n. 83/2022.

A) Inquadramento funzionale:

I. Natura giuridica - II. Legittimazione - III. Il concordato con continuità aziendale - IV. Il concordato liquidatorio - V. I creditori privilegiati - VI. (Segue) nel concordato con continuità aziendale - VII. La nomina del liquidatore - VIII. L’offerta per l’azienda.

I. Natura giuridica

1 La prima disposizione del Capo del CCII dedicato al concordato preventivo, l’art. 84, è una norma “manifesto” che evidenzia, come indicato nella rubrica, il contenuto e le finalità della procedura.

2 L’art. 84 CCII evidenzia, quindi, la finalità del concordato preventivo che è quella del soddisfacimento dei creditori mediante la continuità aziendale, la liquidazione del patrimonio, l’attribuzione delle attività ad altri soggetti subentranti al debitore, o, comunque, in qualsiasi altra forma sia possibile.

3 Il considerare le procedure concorsuali non più in termini meramente liquidatori-sanzionatori, ma piuttosto come destinate, anche, ad un risultato di conservazione dei mezzi organizzativi dell’impresa, assicurando la sopravvivenza, ove possibile, dell’impresa in crisi, non può rappresentare comunque il fine ultimo delle procedure medesime, ma soltanto un obiettivo mediato, per procurare ai creditori una più consistente o quanto meno equivalente soddisfazione della loro garanzia patrimoniale attraverso il risanamento o il trasferimento a terzi delle strutture aziendali. In altre parole, vari possono essere gli interessi perseguiti dalle procedure concorsuali (quello dei lavoratori, quello della stabilità del mercato, o, più in generale, dell’economia) ma non tutti possono essere posti sullo stesso piano. La selezione tra più interessi eventualmente configgenti deve infatti sempre risolversi a favore di quello dei creditori.

4 Il diritto di garanzia dei creditori sul patrimonio del debitore è assistito da tutela costituzionale, con la conseguenza che esso non può essere espropriato, neppure indirettamente a vantaggio dell’interesse pubblico al buon andamento dell’economia o alla salvaguardia dei valori aziendali. Viene qui ribadita la funzionalità della continuazione d’impresa alla miglior soddisfazione dei creditori, inteso, in coerenza con la definizione contenuta nella direttiva UE 2019/1937 (art. 2, c. 1, n. 6) come soddisfacimento dei creditori in misura non inferiore a quella realizzabile in caso di liquidazione giudiziale. Il risanamento dell’impresa in crisi e/o il mantenimento dei posti di lavoro possono quindi essere perseguiti, se e in quanto compatibili, ma mai contro l’interesse dei creditori stessi.

5 Il concordato preventivo, quale procedura concorsuale alternativa alla liquidazione giudiziale in presenza di presupposti e condizioni disciplinati tassativamente dalla legge, pur costituendo un indubbio beneficio per il proponente insolvente rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale, non ha la funzione di sottrarre l’imprenditore al generale principio di responsabilità ex art. 2740 c.c., al quale egli, dopo il deposito della proposta (depositata sul presupposto oggettivo della crisi e/o insolvenza dell’imprenditore medesimo) soggiace. Per il fatto stesso della sussistenza dell’insolvenza o della crisi (che si traduce della manifesta confessione attuale o quanto meno prospettica di non poter adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni), il debitore soggiace alla necessaria destinazione del suo patrimonio, di tutto il suo patrimonio, alla soddisfazione dei creditori, sia che lo stato di crisi e/o l’insolvenza porti alla concorsualità sistematizzata nella liquidazione giudiziale, sia che si addivenga alla diversa procedura concordataria. Da quel momento il debitore soggiace alla necessaria destinazione del suo patrimonio alla soddisfazione dei creditori. Il che evidenzia come sia necessario ricercare un giusto equilibrio tra autonomia privata ed eteronomia, tra volontà del debitore, quella dei creditori (della maggioranza o anche soltanto di una parte anche minoritaria degli stessi, come accade nel concordato con continuità aziendale) e controllo giurisdizionale.

6 L’art. 84, con riferimento alle tipologie di concordato delinea tre modelli tipici, il concordato con continuità aziendale, quello liquidatorio e quello con l’attribuzione delle attività ad un assuntore, chiarendo che il debitore può proporre il concordato anche “in qualsiasi altra forma”. La riforma ha confermato la possibilità che un terzo assuma le obbligazioni del concordato. Secondo la tradizionale elaborazione della figura, è assuntore il terzo che, contro la cessione dei beni, si obbliga direttamente, sostituendosi al debitore, ad assolvere gli adempimenti che scaturiscono dal concordato proposto.

7 Il terzo deve assumere tutte le obbligazioni del concordato. L’art. 240, c. 5, CCII prevede espressamente la possibilità che il terzo proponente possa limitare gli impegni assunti con il concordato della liquidazione giudiziale ai soli creditori insinuati al passivo anche provvisoriamente ed a quelli che hanno proposto opposizione allo stato passivo o domanda di ammissione tardiva prima della presentazione della proposta. Secondo alcuni, la previsione contenuta nell’art. 240 CCII sarebbe applicabile analogicamente al concordato preventivo. Appare però di gran lunga preferibile l’opposta interpretazione che nega la ammissibilità di un concordato preventivo con assunzione di responsabilità limitata soltanto ad alcuni crediti stante l’assenza nel concordato preventivo di un procedimento di accertamento dei crediti.

8 L’elemento caratteristico del concordato con assunzione consiste nell’obbligo di adempierlo da parte di un terzo (il che vale a distinguerlo dal concordato in cui gli obblighi del debitore siano garantiti da fideiussore) e si caratterizza per la cessione delle attività al terzo. La differenza tra la figura dell’assuntore e quella del fideiussore consiste, dal lato attivo, nell’acquisizione immediata, in virtù della sentenza di omologazione, delle attività del debitore da parte dell’assuntore e, dal lato passivo, nell’accollo, con o senza liberazione immediata del debitore, delle obbligazioni nascenti dal concordato da parte dello stesso assuntore, il quale, adempiendo le obbligazioni assunte, paga un debito proprio, mentre il fideiussore paga un debito altrui. Il trasferimento del passivo e la cessione dell’attivo avvengono con il passaggio in giudicato della sentenza di omologazione.

9 L’assunzione può prevedere o meno la liberazione immediata del debitore. La liberazione del debitore deve essere espressamente prevista nella proposta concordataria approvata dai creditori.

10 Il contesto normativo del Codice delinea un novero di possibili forme di concordato (liquidatorio, in continuità, misto, con assunzione …) ma individua, di fatto, due sole discipline, una di carattere generale e l’altra applicabile ai soli concordati con continuità aziendale. Ne consegue che di volta in volta, ai fini dell’applicazione della disciplina generale ovvero di quella riservata al concordato con continuità, sarà necessario valutare in concreto il piano, al fine di verificare se esso preveda o meno la continuità diretta o indiretta dell’azienda.

II. Legittimazione

1 Parimenti evidente è l’ampio margine di autonomia negoziale garantito al debitore il quale, a differenza di quello che accade nel concordato della liquidazione giudiziale, è ancora l’unico soggetto legittimato al deposito della domanda.

2 La procedura di concordato, in quanto alternativa alla liquidazione giudiziale può essere richiesta dall’imprenditore assoggettabile a liquidazione giudiziale, ovvero da impresa assoggettabile a liquidazione coatta amministrativa che si trovino in stato di crisi ovvero in stato d’insolvenza. L’art. 84 CCII fa riferimento all’imprenditore di cui all’art. 121, e quindi all’imprenditore commerciale che non dimostri il possesso congiunto dei requisiti di cui all’art. 2, c. 1, lett. d).

3 Ai sensi dell’art. 40, c. 2, CCII per le società, la domanda di accesso ad uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza è approvata e sottoscritta a norma dell’art. 120-bis. L’accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza è deciso, in via esclusiva, dagli amministratori unitamente al contenuto della proposta e alle condizioni del piano. La decisione deve risultare da verbale redatto da notaio ed è depositata e iscritta nel registro delle imprese. La domanda di accesso è sottoscritta da coloro che hanno la rappresentanza della società.

4 Ai sensi dell’art. 33 CCII la domanda di accesso alla procedura di concordato preventivo presentata dall’imprenditore cancellato dal registro delle imprese è inammissibile.

III. Il concordato con continuità aziendale

1 Nei principi generali della legge delega veniva affermata la prevalenza delle soluzioni che comportino il superamento della crisi attraverso la salvaguardia dei valori aziendali. Come si legge nella relazione illustrativa si è ritenuto quindi di incentivare il ricorso al concordato in continuità: quando cioè, vertendo l’impresa in situazione di crisi o anche di insolvenza, la proposta preveda il superamento di tale situazione mediante la prosecuzione (diretta o indiretta) dell’attività aziendale, sulla base di un adeguato piano che consenta, al tempo stesso, di salvaguardare il valore dell’impresa e, tendenzialmente, i livelli occupazionali, con il soddisfacimento dei creditori.

2 Il legislatore manifesta un evidente apprezzamento per il concordato con continuità aziendale, per una soluzione della crisi che consenta la salvaguardia dell’azienda e se possibile la tutela dei posti di lavoro ed una chiara avversione per soluzioni concordatarie meramente liquidatorie. Come si legge nell’art. 84 CCII “La continuità aziendale tutela l’interesse dei creditori e preserva, nella misura possibile, i posti di lavoro”. Formula che riprende il contenuto dell’art. 4, c. 1, della Direttiva Insolvency, ove si attribuisce ai quadri di ristrutturazione preventiva lo scopo di “tutelare i posti di lavoro e preservare l’attività imprenditoriale”. Nel concordato in continuità aziendale, che come appena detto è fortemente incentivato dalla nuova disciplina, si punta al recupero della capacità dell’impresa di rientrare, ristrutturata e risanata, nel mercato, ed a realizzare il soddisfacimento dei creditori in misura anche non prevalente dal ricavato dei proventi che derivano dalla prosecuzione dell’attività imprenditoriale diretta o indiretta.

3 Come si legge nella relazione illustrativa al decreto c.d. “Insolvency”, le disposizioni dei Capi 2, 3, 4 e 5 del Titolo I della direttiva - contenenti principi in materia di “Agevolazione delle trattative sul quadro di ristrutturazione preventiva”, di “Piano di ristrutturazione”, di “Tutela dei finanziamenti….e delle altre operazioni connesse alla ristrutturazione” e di “Obblighi dei dirigenti” sono state attuate in prevalenza mediante la modifica dell’istituto del concordato preventivo in continuità aziendale. Ciò in quanto la ristrutturazione è definita dalla direttiva UE 2019/1937 come l’insieme delle “misure che intendono ristrutturare le attività del debitore che includono la modifica della composizione, delle condizioni o della struttura delle attività e delle passività del debitore o di qualsiasi altra parte della struttura del capitale del debitore, quali la vendita di attività o parti dell’impresa, e, se previsto dal diritto nazionale, la vendita dell’impresa in regime di continuità aziendale, come pure eventuali cambiamenti operativi necessari, o una combinazione di questi elementi” (art. 2, par. 1, n. 1). Il decreto insolvency ha quindi apportato delle modifiche alla disciplina del concordato in continuità aziendale per l’attuazione degli artt. 9, 10 e 11 della direttiva, in termini di contenuto della proposta, formazione delle classi, diritto di voto, ristrutturazione trasversale e giudizio di convenienza. Tale definizione, che coincide con quella dell’art. 84, c. 2, del Codice, lascia fuori il concordato meramente liquidatorio e tutti gli altri tipi di concordato.

4 Il comma 2 della disposizione definisce in modo assai ampio il concetto di concordato con continuità aziendale. All’interno del tipo “concordato con continuità” sono ancora ricomprese sia le forme di continuità nelle quali l’azienda, o un suo ramo, prosegue in capo allo stesso debitore, sia quelle nelle quali l’azienda, o un suo ramo, prosegue in capo ad un’altra società, anche di nuova costituzione, a seguito di cessione o di conferimento. Il legislatore ha inteso dare rilevanza e tutela al concetto di concordato con continuità in senso “oggettivo”, avuto riguardo quindi esclusivamente all’azienda, dato che l’art. 84, c. 2, disciplina espressamente anche quelle proposte concordatarie che prevedono la successione nella figura dell’imprenditore.

5 Nell’art. 84 CCII viene ampliato il concetto di continuità indiretta in quanto l’art. 186-bis, c. 1, l. fall. prevedeva la cessione o il conferimento dell’azienda in esercizio, mentre l’art. 84 CCII anche la ripresa dell’attività da parte di soggetto diverso dal debitore. Il che evidenzia che rientra nella tipologia di concordato con continuità aziendale anche l’ipotesi che preveda la cessione o il conferimento dell’azienda cessata, purché, naturalmente, il terzo riprenda poi l’attività. La norma non contempla espressamente l’ipotesi che il piano preveda la ripresa dell’attività da parte dello stesso debitore. Deve comunque ritenersi che anche tale eventualità possa e debba essere ricompresa tra le ipotesi di continuità (diretta) disciplinate dal CCII, non potendosi ipotizzare che il legislatore abbia voluto così penalizzare l’imprenditore accorto che abbia temporaneamente interrotto l’attività per non aggravare ulteriormente le perdite.

6 Inoltre, in applicazione di uno specifico principio direttivo della legge delega il legislatore scioglie uno dei nodi interpretativi più dibattuti nella vigenza della pregressa disciplina affermando, coerentemente con la scelta di privilegiare la continuità oggettiva dell’impresa, che tale disciplina si applica anche nei casi in cui l’azienda sia oggetto di contratto di affitto, anche se stipulato anteriormente alla domanda di concordato, purché in funzione della presentazione del ricorso. Ipotesi, quest’ultima, che si differenzia da quella della pendenza di un contratto d’affitto d’azienda stipulato ad una significativa distanza temporale dal deposito del ricorso e quindi non funzionalmente ricollegabile ad esso. Si tratterà di un rapporto giuridico pendente e a prestazioni corrispettive, disciplinato dall’art. 97 CCII. Con la conseguenza che il contratto prosegue, tranne che il debitore ne chieda prima la sospensione e poi lo scioglimento ove la prosecuzione del rapporto non sia “coerente con le previsioni del piano né funzionale alla sua esecuzione”. Ipotesi che potrebbe ricorrere qualora la stipulazione dell’affitto sia indipendente dalla successiva presentazione della domanda di concordato ed anzi ostativa all’esecuzione del piano. Con riferimento al contratto d’affitto successivo al deposito del ricorso, si applicherà una diversa disciplina a seconda che la richiesta di autorizzazione a contrarre sia presentata prima o dopo il decreto di apertura. Nel primo caso il debitore deve fornire “idonee informazioni sul contenuto del piano” e l’autorizzazione può essere concessa dal tribunale solo se si tratta di atto “urgente” (art. 46, c. 1 e 2, CCII). Dopo il decreto di apertura e fino all’omologazione il giudice delegato può autorizzare l’affitto, sentito il commissario giudiziale, “se l’atto è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori” (art. 94, c. 3, CCII). Stipula del contratto d’affitto d’azienda e quindi individuazione del contraente che deve avvenire previo esperimento di procedure competitive, tranne che il tribunale, in caso di urgenza, ne escluda l’obbligo “quando può essere compromesso irreparabilmente l’interesse dei creditori al miglior soddisfacimento” ed a condizione che del compimento dell’atto sia data adeguata pubblicità e comunicazione ai creditori (art. 94, c. 4 e 5, CCII). In presenza di un’offerta irrevocabile di affitto da parte di un terzo, recepita dal debitore e quindi inserita quale parte integrante del piano di concordato, si applicherà la disciplina dettata dall’art. 84, c. 9, CCII.

7 Il decreto correttivo è intervenuto sull’art. 84, c. 2, CCII la cui riformulazione è diretta a chiarire, ai fini della continuità indiretta, che il requisito della stipulazione in data antecedente al deposito del ricorso si riferisce al solo affitto di azienda e che gli altri negozi in forza dei quali l’azienda può essere gestita da un soggetto diverso dal debitore devono essere stipulati in esecuzione del piano. La norma vuol quindi evidenziare che al di fuori dell’affitto tutte le altre opzioni previste dalla norma (cessione, usufrutto, conferimento…) devono avvenire, di norma, dopo il deposito del piano. Questione assai delicata dato che tale trasferimento anticipato, rappresentando necessariamente una parte significativa dell’attivo, potrebbe mutare l’intendimento dei creditori in relazione alla convenienza della proposta.

8 Secondo la regola generale dettata dal comma 3 dell’art. 84 la disciplina di favore della continuità si applicherà anche al piano di concordato che preveda la continuità aziendale e, nel contempo, la liquidazione di beni non funzionali all’esercizio dell’impresa. La soddisfazione dei creditori potrà anche derivare da una duplice fonte: dagli utili derivanti dalla prosecuzione dell’attività d’impresa e dalla cessione di beni dato che nell’ambito della domanda di concordato con continuità, il piano può altresì prevedere la liquidazione dei beni non funzionali alla prosecuzione dell’attività d’impresa, secondo una valutazione di funzionalità rimessa all’insindacabile giudizio del debitore.

9 Il comma 3 disciplina le condizioni di soddisfazione dei creditori nel concordato in continuità, con eliminazione del criterio della prevalenza. L’applicazione della disciplina del concordato in continuità sarà quindi subordinando al solo accertamento circa l’idoneità del piano a consentire l’oggettiva continuazione dell’azienda o di un suo ramo, con il solo limite dell’utilizzo abusivo della procedura. Il tribunale dovrà quindi valutare se il concordato sia utilizzato dal debitore secondo la funzione propria dell’istituto come tipizzata dal legislatore, ovverosia di consentire la prosecuzione dell’attività aziendale, sia pure in forma ridotta purché non irrilevante, con una soddisfazione dei creditori in misura non deteriore rispetto alla liquidazione giudiziale.

10 Il concetto di soddisfazione dei crediti e quindi di necessaria non gratuità della prestazione offerta dal debitore deve essere assunto nel suo significato economico proprio di attribuzione patrimoniale, per la quale deve tenersi conto dell’interesse economico che si intende realizzare e soddisfare, anche in via mediata, attraverso la complessa operazione economica sintetizzata nel piano. Il grado di possibile soddisfazione dei crediti si colloca nel concordato con continuità aziendale in una ideale “forchetta” che va dalla necessaria offerta di una qualche attribuzione patrimoniale all’integrale pagamento.

11 Nell’art. 84, c. 3, CCII viene statuito che a ciascun creditore deve essere assicurata un’utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile. E viene precisato che tale utilità può anche essere rappresentata dalla prosecuzione o rinnovazione di rapporti contrattuali con il debitore o con il suo avente causa. L’avere utilizzato ancora il lemma “utilità”, consente ora al debitore di frazionare ancor di più le modalità di soddisfacimento dei creditori, posto che si possono ricomprendere oltre all’esempio esplicitato dal legislatore, della contrattualizzazione di vecchi e/o nuovi rapporti commerciali anche altre ipotesi quali il beneficio immediato degli “scarichi” fiscali, così, oltre che, naturalmente, modalità estintive dell’obbligazione diverse dal pagamento in denaro.

12 Viene quindi espressamente ribadito che nel concordato con continuità aziendale i creditori possono anche ricevere utilità diverse dalla soddisfazione anche non monetaria del proprio credito. La proposta può quindi legittimamente prevedere che alcuni crediti non siano né pagati né soddisfatti. Potendosi legittimamente proporre la soddisfazione non dei crediti ma dei creditori nelle forme espressamente previste dal ricordato comma 4 dell’art. 84. I crediti non pagati né sodisfatti dovranno essere inseriti in un’apposita classe al pari di quelli soddisfatti anche in parte con utilità diverse dal denaro

13 Poiché deve trattarsi di un’utilità economicamente valutabile nel piano dovranno essere inseriti tutti gli elementi che consentano tale valutazione quantitativa anche nell’ipotesi di soddisfazione dei creditori ai sensi del comma 4 dell’art. 84 CCII, ad esempio con l’assunzione di specifici impegni nei confronti dei creditori, come contratti di fornitura in esclusiva… ecc.

IV. Il concordato liquidatorio

1 La preferenza del legislatore per il concordato con continuità aziendale era espressa nel principio della legge delega che stabilisce l’ammissibilità di proposte che abbiano natura liquidatoria esclusivamente quando sia previsto l’apporto di risorse esterne che aumentino in misura apprezzabile la soddisfazione dei creditori (art. 6, c. 1, lett. a). Viene quindi abrogato il concordato liquidatorio puro, quello cioè con cessione ai creditori di tutti i beni del debitore, dato che la proposta deve comprendere, a pena di inammissibilità, anche l’apporto di risorse esterne. Il concordato liquidatorio deve comunque ancora comportare la cessione di tutti i beni del patrimonio del debitore (sia con riferimento alla disponibilità materiale dei beni, che alla loro disponibilità giuridica), in virtù della regola generale della responsabilità patrimoniale, ex art. 2740 c.c., di cui in fondo il concordato preventivo liquidatorio non è altro che una modalità di realizzazione.

2 Il CCII ha rafforzato i vincoli della proposta nel concordato liquidatorio dato che la proposta liquidatoria è ammessa solo se essa si avvalga di risorse poste a disposizione da terzi (c.d. nuova finanza) che aumentino in modo significativo le prospettive di soddisfacimento per i creditori. Deve trattarsi di apporti “esterni” forniti da terzi e che non passando attraverso il patrimonio del debitore sono ritenuti “finanza esterna”, come tale liberamente attribuibile ai creditori anche senza rispettare l’ordine delle cause legittime di prelazione, né la regola dell’absolute priority rule né la relative priority rule. Deve trattarsi di un apporto del terzo che risulti neutrale rispetto allo stato patrimoniale della società, non comportando né un incremento dell’attivo patrimoniale della società debitrice, sul quale i crediti privilegiati dovrebbero in ogni caso essere collocati secondo il loro grado, né un aggravio del passivo della medesima, con il riconoscimento di ragioni di credito a favore del terzo, indipendentemente dalla circostanza che tale credito sia stato postergato o no.

3 Si considerano esterne le risorse apportate a qualunque titolo dai soci senza obbligo di restituzione o con vincolo di postergazione, di cui il piano prevede la diretta destinazione a vantaggio dei creditori concorsuali

4 Le risorse esterne possono essere distribuite in deroga agli artt. 2740 e 2741 c.c. In presenza di tali apporti esterni i creditori chirografari possono quindi essere soddisfatti pur in presenza di beni, oggetto del privilegio generale, che risultino essere insufficienti ad assicurare il soddisfacimento integrale dei creditori privilegiati.

5 Ai sensi dell’art. 84, c. 4 l’apporto di risorse esterne deve incrementare di almeno il 10%, l’attivo disponibile al momento della presentazione della domanda ed il concordato deve comunque assicurare il soddisfacimento dei creditori chirografari e dei creditori privilegiati degradati per incapienza in misura non inferiore al 20% del loro ammontare complessivo. Si tratta di presupposti che devono coesistere, ne consegue che, una volta appurato che si versa in una fattispecie liquidatoria per l’accertamento negativo dei requisiti della continuità, diretta o indiretta, la mancanza anche di uno solo di essi rende inammissibile il concordato. Secondo il legislatore solo a questa condizione, infatti, il concordato, che rappresenta indubbiamente un vantaggio per l’imprenditore - il quale mantiene l’amministrazione dei propri beni ed è esposto a rischi più limitati sotto il profilo della responsabilità penale - diviene conveniente anche per i creditori, i quali otterrebbero altrimenti dal concordato addirittura meno di quanto potrebbero conseguire dalla liquidazione giudiziale, attesi i maggiori costi che la procedura di concordato comporta.

6 Il Legislatore ha richiesto che vi sia un incremento del 10% dell’attivo disponibile, senza alcuna indicazione sulla destinazione finale di tali risorse esterne. È di tutta evidenza che esse saranno destinate, di norma, ad incrementare la soddisfazione dei creditori chirografari (ivi compresi i creditori privilegiati degradati), al fine di rendere la proposta legittima con il raggiungimento della soglia del 20% e conveniente rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale. Prognosi liquidatoria che va quindi analiticamente descritta dal debitore e debitamente valutata dall’attestatore. Valutazione che riguarderà anche la fattibilità in senso lato del piano ove l’apporto di risorse esterne non sia immediatamente disponibile, ma, ad esempio, condizionato all’omologa del concordato. Se il concordato non viene aperto oppure non omologato viene meno l’obbligo del terzo di fornire le risorse promesse e la somma eventualmente versata va restituita. In ogni caso il soddisfacimento dei chirografari non può essere inferiore al 20%, con la conseguenza che tale soddisfazione sarà superiore alla soglia minima ogni qual volta la percentuale del 20% o superiore sarebbe comunque assicurata dalla liquidazione dei beni del debitore.

7 Con riferimento alla percentuale del 20%, il riferimento all’ammontare complessivo dei creditori chirografari e dei creditori privilegiati degradati per incapienza potrebbe far ritenere che tale percentuale debba essere calcolata sulla sommatoria di tali crediti, non essendo necessario che a ciascun credito sia assicurata tale percentuale minima di soddisfacimento, purché sia rispettata la media richiesta dalla norma. Il che equivarrebbe ad ammettere la possibilità, quindi, che ai creditori di una classe possa essere offerto meno e a quelli di un’altra classe più della soglia del 20%.

8 La norma parla di soddisfacimento dei creditori, anche se il riferimento a precisi numeri percentuali, di incremento dell’attivo e di soglia minima di tale soddisfacimento, fanno ritenere che il soddisfacimento equivarrà, nella stragrande maggioranza dei casi, al pagamento in termini monetari. Anche perché la possibilità di soddisfare i creditori chirografari, con modalità alternative al pagamento in termini monetari, la facoltà del debitore di proporre una modifica non solo quantitativa, ma anche qualitativa dell’obbligazione introduce oggettivamente una lesione al profilo della convenienza del concordato rispetto alla liquidazione giudiziale. E ciò perché appare evidente che il primo elemento di convenienza attiene a quella forma satisfattiva che più si avvicina alla legittima aspettativa dei creditori che, secondo la tutela generale offerta dall’ordinamento, è l’aspettativa all’adempimento integrale e puntuale del credito in termini monetari. Lesione che sarebbe difficilmente giustificabile tenuto conto che, come detto, il concordato liquidatorio deve essere più conveniente della liquidazione giudiziale.

9 Nel concordato liquidatorio, a differenza di quel che accade nel concordato con continuità aziendale, non si pone un problema di destinazione delle risorse originate dalla liquidazione del patrimonio del debitore, del surplus derivante dalla liquidazione, ove i creditori siano già stati soddisfatti secondo la percentuale “promessa” con la proposta concordataria omologata. E ciò in quanto nel concordato liquidatorio la percentuale promessa è un’indicazione utile al fine di consentire una valutazione di fattibilità da parte del tribunale e di convenienza da parte dei creditori, ma non ha un effetto vincolante, sì che solo in senso improprio è possibile parlare di “obbligazione concordataria”, in quanto l’obbligazione vera e propria assunta dal debitore consiste nella cessione, nella messa a disposizione a fini satisfattivi dell’intero proprio patrimonio.

10 Il soddisfacimento/pagamento nella soglia minima di almeno il 20% dell’ammontare dei crediti chirografari, definisce l’ambito del controllo della fattibilità demandato al tribunale, imponendogli di verificare la funzionalità del piano rispetto al raggiungimento di un risultato che preveda necessariamente il soddisfacimento dei creditori chirografari nell’indicata percentuale. Valutazione di fattibilità intesa, sia in sede di apertura della procedura (art. 47) che in sede di omologa (art. 112), come non manifesta inattitudine del piano a raggiungere gli obiettivi prefissati.

V. I creditori privilegiati

1 L’art. 84, c. 5, CCII, sulla falsariga di quanto già previsto dall’art. 160, c. 2, l. fall. ribadisce la possibilità di un soddisfacimento non integrale dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca.

2 La prima questione di natura sistematica che si pone è quella relativa all’individuazione della categoria creditori privilegiati la cui garanzia deve trovare attuazione nel concordato e che possono essere soddisfatti che possono non essere soddisfatti integralmente secondo le modalità previste dall’art. 84, c. 5, CCII.

3 Posto che in tale categoria rientrano sicuramente i creditori privilegiati su beni rientranti tra quelli oggetto della proposta, e ciò sia nel caso in cui il proponente sia egli stesso debitore sia nell’ipotesi in cui sia, ad esempio, terzo datore d’ipoteca, più problematica appare la questione qualora il privilegio ricada su beni di proprietà dei soci illimitatamente responsabili. Particolarmente delicata appare la posizione del creditore della società in concordato preventivo che, in forza di quel credito, abbia acquisito un diritto di prelazione su un bene personale di un socio illimitatamente responsabile della società medesima.

4 In questo caso, infatti, a fronte dell’impossibilità di estendere ai soci illimitatamente responsabili di società di persone gli effetti della ammissione della società a concordato preventivo, ove il bene non sia messo a disposizione dei creditori, il creditore della società, che abbia un privilegio su un bene del socio, dovrebbe naturalmente essere inserito tra i chirografi. Con la conseguenza che, una volta approvato ed eseguito il concordato, il creditore correrebbe il rischio di vedere il bene liberato dal privilegio in forza dell’effetto esdebitatorio in favore dei soci illimitatamente responsabili sancito dall’art. 117, c. 2.

5 Questione che rimanda all’interpretazione dell’art. 117, c. 2, CCII in forza della quale i soci non vanno inclusi fra i coobbligati nei cui confronti il comma 1 contempla la conservazione delle ragioni dei creditori, e, quindi, implica che i soci medesimi restano liberati dai debiti sociali con il pagamento della percentuale concordataria. Nonostante l’art. 6, c. 1, lett. n), l.d. n. 155/2017 per la riforma delle discipline della crisi d’impresa e dell’insolvenza, prescriveva al Governo di “stabilire i presupposti per l’estensione degli effetti esdebitatori ai soci illimitatamente responsabili che siano garanti della società, con eventuale distinzione tra garanzie personali e reali”, l’art. 117 CCII ha riproposto, pressoché immutato, il testo dell’art. 184 l. fall., affidando quindi all’interpretazione giurisprudenziale la portata della norma.

6 La questione trovava e trova ancora la sua naturale soluzione nella portata applicativa dell’art. 184 l. fall. (ed oggi dell’art. 117 CCII), nell’efficacia esdebitatoria del decreto (oggi sentenza) che omologa il concordato preventivo, efficacia che si estende nei confronti del socio illimitatamente responsabile, anche qualora egli abbia prestato fideiussione nei confronti di uno o più creditori. Le Sezioni Unite della Suprema Corte [C. s.u. 24.8.1989, n. 3749] hanno affermato il suddetto principio, nella vigenza dell’originaria formulazione dell’art. 184 l. fall. sulla scorta di un condivisibile parallelismo con il fallimento: con la norma di cui all’art. 147 l. fall., che stabilisce che il fallimento della società con soci a responsabilità illimitata produce automaticamente anche il fallimento dei soci illimitatamente responsabili, la cui sorte è pertanto inscindibilmente legata a quella della società. Secondo i giudici della Cassazione la norma de qua non esclude che i patrimoni della società e del socio debbano essere tenuti distinti, così come prescrive l’art. 148, c. 2, l. fall., ma il credito dichiarato dai creditori sociali nel fallimento della società s’intende dichiarato anche nel fallimento dei singoli soci.

7 Da ciò discende quindi che i creditori sociali potranno fare valere la propria pretesa una sola volta, pur potendo scegliere il patrimonio, societario o del socio, su cui soddisfarsi. Situazione che non muta neppure se il creditore sociale sia stato garantito anche personalmente dal socio e ciò in quanto egli, a differenza del creditore particolare del socio che può soddisfarsi solo sul patrimonio del socio e non su quello della società, per collocarsi nel passivo del socio non ha bisogno di un titolo diverso dalla responsabilità che deriva al debitore dalla sua qualità di socio illimitatamente irresponsabile. Secondo la Corte questo principio dettato in materia di fallimento (oggi in materia di liquidazione giudiziale) va applicato anche in materia di concordato preventivo la cui disciplina è improntata allo stesso automatismo, con la conseguenza che «come ai fini del fallimento del socio la sua responsabilità derivante da tale qualità è assorbente e rende, quindi, irrilevante ogni altra sua fonte di responsabilità per lo stesso debito sociale, allo stesso modo lo è ai fini della cessazione del fallimento della società (e di conseguenza dei soci) per effetto del concordato, al quale possono opporsi solo i creditori particolari del socio loro debitore, ossia quelli stessi cui si riferisce il 4° comma dell’art. 148 l.fall., che partecipano soltanto al fallimento del socio e che traggono il loro diritto da un rapporto “non sociale”».

8 Nel concordato preventivo il creditore sociale, anche qualora sia stato garantito personalmente dal socio, può far valere il proprio credito soltanto nei confronti della società, dato che tale procedura concorsuale non è estensibile ai soci illimitatamente responsabili. Il creditore, pur titolare di un diritto di prelazione su beni del socio, è soggetto alla sorte del debito principale: può escutere il patrimonio del socio soltanto dopo l’infruttuosa esecuzione del concordato e nei limiti della proposta, risultando lo stesso efficace anche nei confronti dei soci illimitatamente responsabili. La liberazione del bene dal privilegio è la naturale conseguenza dell’estinzione del debito a seguito dell’esecuzione del concordato e dell’effetto esdebitatorio sancito dall’art. 117 CCII. Il venir meno della garanzia consegue al venir meno del debito. L’unicità del rapporto obbligatorio creditore-società-socio, unitamente all’impossibilità di estendere ai soci illimitatamente responsabili di società di persone gli effetti dell’ammissione della società a concordato preventivo, soci il cui patrimonio personale resta naturalmente estraneo alla procedura, non consente di includere il creditore sociale garantito da privilegio sui beni del socio fideiussore nel novero dei privilegiati menzionati dall’art. 84 CCII.

9 Diversamente da quel che accade per il socio terzo datore d’ipoteca, dato che il credito garantito da un’ipoteca rilasciata dal socio illimitatamente responsabile di una società in concordato preventivo va riconosciuto come credito ipotecario e deve essere soddisfatto integralmente, nei limiti di capienza del bene [C. s.u. 16.2.2015, n. 3022].

10 In forza dei principi affermati dalla suprema corte deve quindi ritenersi che anche i creditori della società di persone in concordato preventivo muniti di ipoteca rilasciata dai soci illimitatamente responsabili terzi datori d’ipoteca possano esercitare la garanzia, posto che il debito del socio illimitatamente responsabile è sostanzialmente il medesimo di quello della società e quindi non vi è ragione che l’ipoteca che il detto socio abbia prestato per un debito sociale e che è al tempo stesso un debito proprio, quanto meno sussidiariamente, non possa rientrare nella previsione dell’art. 84 CCII.

11 Invero posto quindi che il socio di società di persone che abbia prestato garanzia reale per la società non può considerarsi terzo rispetto ad essa e non trovi quindi nel caso di specie applicazione l’art. 117, c. 1, CCII (ancorché detta norma debba ritenersi astrattamente applicabile anche ai terzi datori di ipoteca), qualora si ritenesse che l’ipoteca non potesse farsi valere direttamente in sede concordataria, la conseguenza sarebbe che il debito della società, pagato con la falcidia concordataria, darebbe luogo alla esdebitazione del socio il che comporterebbe l’estinzione della ipoteca ai sensi dell’art. 2878, c. 1, n. 3), c.c.

12 E ciò in quanto, nel caso di specie, è fuori di dubbio che il debito sia unico, anche se il socio, in quanto coobbligato, risponde anche per un debito proprio. Con la conseguenza che l’estinzione dello stesso per effetto del pagamento parziale in sede concordataria determina comunque, in assenza di patto contrario, l’estinzione del debito sia in capo alla società che in capo al socio come del resto stabilito dall’art. 117, c. 2, CCII.

13 Costituirebbe una ingiustificata disparità di trattamento se, nel caso di concordato preventivo, che ha tra le sue finalità quello di assicurare ai creditori un trattamento se non migliore, quanto meno pari rispetto a quello ricavabile in caso di liquidazione giudiziale, si determinasse una situazione deteriore rispetto a quest’ultima per i creditori garantiti da ipoteca rilasciata dal socio.

14 Ne consegue che appare necessario ritenere che, essendo la garanzia ipotecaria comunque prestata per un debito della società per il quale tutti i soci sono coobbligati, ancorché il bene ipotecato sia di proprietà del solo socio che ha concesso l’ipoteca, il credito va riconosciuto con il privilegio ipotecario e quindi assoggettato alla disciplina dettata dall’art. 84 CCII. Con la conseguenza che a quel creditore deve essere garantita una soddisfazione non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione.

15 In tutti i concordati vige il principio per cui il piano concordatario deve assicurare la soddisfazione dei creditori privilegiati (come di tutti i creditori) in misura almeno pari a quella cui gli stessi potrebbero aspirare, in ragione della loro collocazione preferenziale, in caso di liquidazione. In tutti i concordati diversi da quelli in continuità aziendale anche la regola che vieta di alterare l’ordine delle cause legittime di prelazione.

16 In presenza di un diritto di prelazione incidente su di un bene specifico (ipoteca, pegno, privilegio speciale) il credito che ne è assistito può essere soddisfatto parzialmente, in concorso con i crediti in chirografo, se il valore del detto bene sia inferiore all’ammontare del credito: in questo caso, infatti, il conseguimento di quanto spettante in forza del diritto di obbligazione dipende dall’ammontare ritraibile dalla liquidazione del bene su cui insiste la prelazione (da cui sono esclusi i creditori chirografari) e dal valore degli altri beni (su cui concorrono i creditori chirografari).

17 Ove, al contrario, venga in questione un privilegio generale sui mobili e tali beni siano incapienti rispetto alle ragioni di credito dei titolari di tale diritto di prelazione, i crediti privilegiati non potranno essere ulteriormente falcidiati a beneficio di quelli chirografari: diversamente si ammetterebbe che, sulla medesima massa attiva, creditori di rango inferiore (quali sono quelli in chirografo) siano soddisfatti prima che lo siano, per l’intero, i creditori di rango poziore.

18 Il comma 5 quindi, in continuità con l’art. 160, c. 2, l. fall. prevede espressamente la possibilità che i creditori privilegiati speciali siano soddisfatti anche solo parzialmente, purché ciò non comporti una alterazione nell’ordine delle prelazioni.

19 La proposta può prevedere che i creditori muniti di diritto di prelazione speciale non vengano soddisfatti integralmente, purché il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile in ragione della collocazione preferenziale sul ricavato in caso di liquidazione dei beni o dei diritti sui quali sussiste la causa di prelazione. Espressione, quest’ultima, da intendersi come in caso di vendita dei beni o dei diritti sui quali sussiste la causa di prelazione in sede concorsuale. Il legislatore ha correttamente eliminato il riferimento “al valore di mercato attribuibile al cespite o al credito oggetto di garanzia” contenuto nell’art. 160 l. fall., locuzione che aveva posto notevoli dubbi interpretativi. Il valore di liquidazione deve essere indicato nella relazione del professionista indipendente. Cfr. [F249].

20 Il soddisfacimento parziale dei creditori privilegiati speciali è tuttora configurato dalla legge come l’effetto di un patto concordatario. Una volta formulata la proposta secondo le regole del comma 5 dell’art. 84 CCII il creditore avrà diritto ad una soddisfazione privilegiata in base al ricavato della vendita. Questo è quanto si desume chiaramente, nell’ambito della disciplina della liquidazione giudiziale, dal disposto dell’art. 153, c. 1, CCII, disposizione richiamata dall’art. 96 CCII, secondo cui il diritto di prelazione dei creditori privilegiati (al pari di quelli muniti di garanzia pignoratizia o ipotecaria) può essere fatto valere solo sul prezzo ricavato dalla vendita dei beni vincolati alla garanzia e per il residuo non soddisfatto per tali creditori non vi è che il concorso con i chirografari nelle ripartizioni del resto dell’attivo, realizzato con la liquidazione degli altri beni presenti nella massa.

21 Il richiamo all’art. 153 CCII comporta che anche nel concordato preventivo, come in ogni procedura esecutiva individuale o concorsuale, l’inesistenza del bene nel compendio patrimoniale del debitore precluda l’esercizio del privilegio nella procedura ed imponga quindi di considerare il credito come chirografario, agli effetti del concorso sul ricavato. E ciò senza che necessiti una relazione giurata che attesti la presenza o meno nel patrimonio del bene al momento del deposito della domanda, dato che la mancanza nel compendio patrimoniale del debitore del bene gravato da privilegio impedisce, di per se stessa, in forza del richiamato art. 153, c. 1, CCII l’esercizio del privilegio stesso.

22 L’ultimo periodo del comma 5 sottolinea che “La quota residua del credito è trattata come credito chirografario”. Si tratta di una precisazione superflua posto che il richiamo all’art. 153 CCII impone di regolare secondo la medesima disciplina il concorso dei creditori privilegiati con i creditori chirografari. Con la conseguenza, ad esempio, che la proposta non potrebbe legittimamente escludere il concorso satisfattivo dei creditori privilegiati non integralmente soddisfatti, per quanto ancora loro dovuto, con i creditori chirografi.

23 Viene precisato, al fine di dirimere un dubbio posto nel vigore della legge fallimentare, che tale valore deve essere decurtato del presumibile ammontare delle spese di procedura inerenti al bene o diritto e della quota parte delle spese generali e che la quota residua del debito, degradata per effetto dell’incapienza del bene oggetto della garanzia o del privilegio, è trattata come credito chirografario.

24 Distinzione che va ricollegata al disposto dell’art. 111-ter l. fall., oggi riprodotto nell’art. 223 CCII, che specifica come il curatore con riferimento ai beni immobili oggetto di ipoteca, debba tener conto delle uscite di carattere specifico e della quota di quelle di carattere generale imputabili a ciascun bene o gruppo di beni secondo un criterio proporzionale. Distinzione tra spese specifiche (debitamente autorizzate), che necessariamente gravano sul creditore ipotecario e spese generali che possono essere poste a suo carico secondo un criterio proporzionale. Spese specifiche che riguardano il bene oggetto di garanzia e quindi, ad esempio, le spese di custodia, le spese per la stima e l’onorario dello stimatore, quelle di pubblicità per la vendita… oltre che l’Imu in quanto spesa specifica gravante sull’immobile e spese generali e quindi il compenso pro quota del commissario giudiziale e del liquidatore in quanto spese di carattere generale da ripartire proporzionalmente su tutti i beni.

25 In definitiva anche nel concordato preventivo è stata affermato il principio, della “prevalenza” dei crediti muniti di privilegio speciale, dei pignoratizi o ipotecari sui crediti prededucibili, con la conseguenza che la proposta non può prevedere, a pena d’inammissibilità, che sulle somme ricavate dalla vendita di beni oggetto di garanzia gravino altri oneri al di fuori di quelli espressamente previsti dall’art. 84 CCII e quindi le spese di procedura inerenti al bene o diritto, spese che si ricolleghino ad attività direttamente e specificamente rivolte ad incrementare, o ad amministrare, o a liquidare i beni o rechino, comunque, ai titolari specifiche utilità, ed una quota parte delle spese generali, che deve, in ogni caso, gravare sui beni assoggettati a garanzia reale.

26 Il legislatore ha quindi ancorato il soddisfacimento del creditore privilegiato incapiente a quanto a lui sarebbe spettato in sede di liquidazione giudiziale, con riferimento alla sorte della quota di credito incapiente, sorte che nella liquidazione giudiziale è regolata dall’art. 153 CCII in forza del quale il creditore privilegiato, dopo aver fatto valere il proprio diritto di prelazione sul ricavato della vendita dei beni oggetto di garanzia, concorre con i creditori chirografari per la parte incapiente.

27 L’applicazione dell’art. 153 CCII e quindi la necessaria concorrenza paritaria dei creditori privilegiati (per la parte di credito incapiente) con i chirografari rende, di fatto, necessaria una stima complessiva di tutto il patrimonio del debitore concordatario. Stima che nel caso di concordato preventivo di società di persone dovrebbe estendersi anche al patrimonio dei soci illimitatamente responsabili, potendo il creditore concorrere nella liquidazione giudiziale dei soci (insieme ai creditori particolari dei soci medesimi). Per addivenire ad una corretta determinazione del ricavato netto attribuibile al creditore privilegiato incapiente in caso di liquidazione giudiziale sarà quindi sempre necessaria una stima di tutto il patrimonio del debitore (art. 87, c. 1, lett. c), delle possibili azioni esperibili in caso di apertura della procedura di liquidazione giudiziale e del possibile realizzo (art. 87, c. 1, lett. h), oltre che una simulazione di un (futuro) piano di riparto.

28 Il richiamo all’art. 153 CCII rappresenta la chiara volontà del legislatore di rendere omogenea la posizione dei creditori preferenziali in tutte le ipotesi di esecuzione coattiva del credito, sia individuali che collettive, dovendosi evidentemente ritenere che il concordato preventivo possa ancora considerarsi, a tali fini, una «procedura concorsuale con struttura avente analoghe finalità liquidatorie e satisfattive» rispetto al fallimento o alla liquidazione [Corte cost. 30.12.1994, n. 471]. Un valido fondamento teorico di tale trattamento tendenzialmente paritario può ricavarsi dal principio affermato dalla Corte costituzionale nell’ordinanza n. 162 del 28.5.2001 che ha dichiarato illegittimo l’art. 54, c. 3, l. fall., nella parte in cui non richiamava, ai fini dell’estensione del diritto di prelazione al credito per interessi, l’art. 2749 c.c. Illegittimità dichiarata per violazione dell’art. 3 Cost., per la disparità di trattamento che si veniva a determinare a danno dei creditori privilegiati in sede di esecuzione concorsuale rispetto ai creditori privilegiati ai quali, agendo in sede di esecuzione individuale, si applicava l’art. 2749 c.c. In definitiva i creditori preferenziali in sede concorsuale non possono subire alcun trattamento deteriore rispetto a quanto sarebbe loro assicurato in sede di esecuzione individuale ed in particolare, nel soddisfacimento dei creditori muniti di garanzia speciale, deve essere tenuto nei limiti minimi il danno che essi possano risentire per essere stati coinvolti nel procedimento di esecuzione concorsuale, senza che abbiano per siffatto procedimento un particolare interesse, in quanto la garanzia di cui fruiscono avrebbe assicurato le loro ragioni nella più semplice e meno dispendiosa forma dell’esecuzione singolare.

29 Al credito ipotecario saranno antergati anche i privilegi immobiliari; questi, infatti, a norma del comma 2 dell’art. 2748 c.c., sono preferiti ai crediti ipotecari, salva diversa disposizione di legge (il comma 2 dell’art. 2748 c.c. che attribuisce la preferenza ai privilegi immobiliari sull’ipoteca fa salve diverse disposizioni di legge, che sono numerose proprio nell’ambito tributario).

VI. (Segue) nel concordato con continuità aziendale

1 Il comma 6 dell’art. 84 CCII conferma la regola dell’absolute priority rule sul valore di liquidazione ed introduce quella della relative priority rule sul valore eccedente quello di liquidazione.

2 Più precisamente, la regola di distribuzione contenuta nel comma 6 dell’art. 84 detta due principi distinti da osservare nella ripartizione dell’attivo concordatario e che dipendono dalla natura delle risorse distribuite. Essa prevede, in particolare, che il valore di liquidazione dell’impresa sia distribuito nel pieno rispetto delle cause legittime di prelazione e cioè secondo la regola della priorità assoluta (che impedisce la soddisfazione del creditore di rango inferiore se non vi è stata la piena soddisfazione del credito di grado superiore), mentre il valore ricavato dalla prosecuzione dell’impresa, il c.d. plusvalore da continuità, può essere distribuito osservando il criterio della priorità relativa (secondo il quale è sufficiente che i crediti di una classe siano pagati in ugual misura rispetto alle classi di pari grado e in misura maggiore rispetto alla classe di rango inferiore).

3 Norma che si applica a decorrere dal momento di deposito del piano al concordato con continuità aziendale diretta, ovvero a quello con continuità indiretta per la fase intercorrente tra il deposito del piano e la cessione e/o il conferimento dell’azienda.

4 Nel concordato con continuità aziendale diretta sono quindi possibili tre diversi criteri di distribuzione delle risorse. Il valore di liquidazione nel pieno rispetto delle cause legittime di prelazione, il valore ricavato dalla prosecuzione dell’impresa, può essere distribuito osservando il criterio della priorità relativa, gli eventuali apporti esterni in totale deroga agli artt. 2740 e 2741 c.c.

5 La questione più delicata è la corretta definizione del concetto di valore di liquidazione.

6 Corretta definizione che deve tener conto del principio fondante la legittimità della proposta concordataria rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale in forza del quale, nel concordato con continuità aziendale, il credito deve risultare soddisfatto, secondo le previsioni della proposta e del piano, in misura non inferiore rispetto alla liquidazione giudiziale.

7 Valutazione di assenza di pregiudizio che dipende sia dal valore di liquidazione del patrimonio, alla data della domanda di concordato, in ipotesi di liquidazione giudiziale (art. 87, c. 1, lett. c) che dalle prospettive di concreto realizzo delle azioni risarcitorie e recuperatorie esperibili nonché delle altre azioni eventualmente proponibili solo nel caso di apertura della procedura di liquidazione giudiziale (art. 87, c. 1, lett. h).

8 Con la conseguenza che il valore di liquidazione vincolato al rigido rispetto dei principi di cui agli artt. 2740 e 2741 c.c. è costituito dalla sommatoria di tutte le componenti attive del patrimonio del debitore richiamate dall’art. 87 CCII.

9 Il comma 7 dell’art. 84 detta disposizioni a tutela dei lavoratori in attuazione dell’art. 13 della direttiva, secondo la quale ogni intervento normativo che incide sui diritti dei lavoratori non può determinare una riduzione delle garanzie e dei diritti già garantiti dal singolo ordinamento nazionale e dal diritto europeo. La norma in questione, dunque, impone di applicare ai lavoratori la regola della priorità assoluta sia sul valore di liquidazione che sul valore di continuità e fa salvi i diritti pensionistici garantiti dall’art. 2116 c.c., in attuazione dell’articolo 1, par. 6 della direttiva. Art. 2116 c.c. che impone di corrispondere il dovuto ai prestatori di lavoro anche in caso di inadempimento del datore di lavoro nel versamento dei contributi.

VII. La nomina del liquidatore

1 Il comma 8 dell’art. 84 disciplina l’ipotesi di piano che preveda la liquidazione del patrimonio ovvero la cessione dell’azienda. Dal che se ne deduce che la norma è astrattamente applicabile sia nell’ipotesi di concordato liquidatorio che di concordato con continuità indiretta. L’unico presupposto, comune ad entrambe le ipotesi, è l’assenza di un offerente già individuato.

2 Nella fase della liquidazione il concordato con continuità indiretta realizzato mediante la cessione dell’azienda evidenzia la sua natura di giano bifronte e manifesta la necessaria coesistenza della disciplina della continuità e della disciplina della liquidazione. E ciò perché ove si proceda alla liquidazione del patrimonio del debitore, sia pure con riferimento all’azienda, si applica la disciplina della liquidazione dell’attivo che impone la nomina del liquidatore e le vendite competitive.

3 Le funzioni del liquidatore nominato per la cessione dell’azienda sono equiparabili a quelle svolte nel concordato con cessione dei beni, pur se limitate all’ambito specifico previsto dalla norma: la cessione dell’azienda, per cui egli subentra al debitore nei soli poteri di gestione dei beni aziendali “ceduti”, al solo scopo di procedere alla loro liquidazione.

4 La norma pone dei difficili problemi di coordinamento con l’art. 114, c. 1, CCII che, sulla scorta della previsione dell’art. 182 CCII, prevede ancora che la nomina del liquidatore avvenga con la sentenza di omologa del concordato con cessione dei beni.

5 E questo perché l’art. 84, c. 8, CCII sembrerebbe presupporre la nomina di un liquidatore ogni qualvolta il piano preveda la liquidazione del patrimonio ovvero la cessione dell’azienda, anche nell’ipotesi in cui la liquidazione e/o la cessione debba avvenire prima dell’omologa.

6 Nomina del liquidatore che non è invece prevista nell’ipotesi dell’art. 94, c. 6, quando cioè il tribunale, in caso di urgenza, sentito il commissario giudiziale, può autorizzare, prima dell’omologa, l’alienazione e/o l’affitto di azienda, di rami di azienda e di specifici beni autorizzati senza far luogo a pubblicità e alle procedure competitive quando può essere compromesso irreparabilmente l’interesse dei creditori al miglior soddisfacimento.

7 Orbene appare evidente che per evidenti ragioni sistematiche deve ancora ritenersi valido il principio per il quale la nomina del liquidatore sia possibile soltanto con la sentenza di omologa e che quindi l’art. 84, c. 8 abbia la funzione di chiarire che essa è necessaria anche nel concordato con continuità aziendale qualora sia previsto un segmento liquidatorio che preveda la cessione dell’azienda o di rami di essa.

VIII. L’offerta per l’azienda

1 Il comma 9 dell’art. 84 prevede che qualora il piano preveda l’offerta da parte di un soggetto individuato, avente ad oggetto l’affitto o il trasferimento in suo favore, anche prima dell’omologazione, dell’azienda o di uno o più rami d’azienda, il giudice provveda disponendo una procedura competitiva in base alla disciplina delle offerte concorrenti (ai sensi dell’art. 91, c. 1).

2 Viene confermato che se il piano di concordato prevede la liquidazione del patrimonio o la cessione dell’azienda senza che sia già individuato l’offerente deve essere nominato un liquidatore mentre se è previsto l’affitto o il trasferimento dell’azienda o di suoi rami, anche prima dell’omologazione ed è già individuato l’offerente si procede in base alla disciplina delle offerte concorrenti.

3 Con il che se ne deduce che nel concordato in continuità indiretta ove il piano preveda esclusivamente la liquidazione dell’azienda o di uno o più rami d’azienda, e tale liquidazione sia sottoposta alla disciplina delle offerte concorrenti, la sentenza di omologa non debba prevedere la nomina di un liquidatore. Nel concordato con cessione di beni l’art. 114 CCII prevede che con la sentenza di omologa il tribunale provveda, sempre e comunque, alla nomina del liquidatore.

4 La disciplina delle offerte concorrenti non viene prevista in caso di previsione di trasferimento a offerente già individuato di singoli beni, ritenendosi evidentemente sufficiente la necessità di procedere a procedure competitive.

B) Frmule

C) Giurisprudenza:

I. Natura giuridica - II. Il concordato con continuità aziendale - III. Il concordato liquidatorio - IV. I creditori privilegiati.

I. Natura giuridica

1 Seppur l’istituto del concordato preventivo sia caratterizzato da connotati di indiscussa natura negoziale (come d’altro canto si desume anche dal nome del procedimento), tuttavia nella relativa disciplina sono individuabili evidenti manifestazioni di riflessi pubblicistici, suggeriti dall’avvertita esigenza di tener conto anche degli interessi di soggetti ipoteticamente non aderenti alla proposta, ma comunque esposti agli effetti di una sua non condivisa approvazione, ed attuati mediante la fissazione di una serie di regole processuali inderogabili, finalizzate alla corretta formazione dell’accordo tra debitore e creditori, nonché con il potenziamento dei margini di intervento del giudice in chiave di garanzia.

2 La procedura di concordato preventivo ha una natura mista, essendo da una parte basata su una previsione di accordo fra le parti, raggiungibile attraverso la prospettazione di una proposta, ma trovando attuazione il detto accordo nell’ambito di una procedura che valga ad assicurare la puntuale indicazione dei dati da parte del debitore, la corretta manifestazione di volontà da parte dei creditori, l’assenza di atti di frode o comunque illecitamente posti in essere dall’imprenditore [C. s.u. 23.1.2013, n. 1521].

3 Il concordato preventivo - istituto funzionale all’esigenza di definire ogni rapporto obbligatorio tra creditore e debitore sì da impedire, una volta adempiuti gli impegni derivanti dalla proposta ed omologati dal tribunale, ulteriori pretese scaturenti da quei medesimi rapporti - è dotato, in seno al sottosistema civilistico delle procedure concorsuali, di efficacia remissorio-liberatoria totale, determinando sempre, una volta soddisfatti i creditori - nella percentuale concordata, ovvero con la liquidazione dei beni ceduti - la liberazione dell’obbligato dal debito residuo [C. 18.3.2003, n. 3957].

II. Il concordato con continuità aziendale

1 Il concordato preventivo in cui alla liquidazione atomistica di una parte dei beni dell’impresa si accompagni una componente di qualsiasi consistenza di prosecuzione dell’attività aziendale rimane regolato nella sua interezza, salvi i casi di abuso dello strumento, dalla disciplina speciale prevista dall’art. 186-bis l. fall., che al comma 1 espressamente contempla anche detta ipotesi fra quelle ricomprese nel suo ambito; la norma in parola non prevede alcun giudizio di prevalenza fra le porzioni di beni a cui sia assegnata una diversa destinazione, ma una valutazione di idoneità dei beni sottratti alla liquidazione ad essere organizzati in funzione della continuazione, totale o parziale, della pregressa attività di impresa e ad assicurare, attraverso una siffatta organizzazione, il miglior soddisfacimento dei creditori [C. 15.1.2020, n. 734].

2 Il concordato con continuità aziendale, disciplinato dall’art. 186-bis l. fall., è configurabile anche qualora l’azienda sia già stata affittata o si pianifichi debba esserlo, palesandosi irrilevante che, al momento della domanda di concordato, come pure all’atto della successiva ammissione, l’azienda sia esercitata da un terzo anziché dal debitore, posto che il contratto d’affitto - sia ove contempli l’obbligo del detentore di procedere al successivo acquisto dell’azienda (c.d. affitto-ponte), sia laddove non lo preveda (c.d. affitto-puro) - assurge a strumento funzionale alla cessione o al conferimento di un compendio aziendale suscettibile di conservare integri i propri valori intrinseci anche immateriali (c.d. “intangibles”), primo tra tutti l’avviamento, mostrandosi in tal modo idoneo ad evitare il rischio di irreversibile dispersione che l’arresto anche temporaneo dell’attività comporterebbe [C. 19.11.2018, n. 29742; per medesime considerazioni C. 5.4.2020, n 10988; C. 1.3.2022, n. 6772].

3 Un piano di concordato preventivo in continuità aziendale a c.d. “esecuzione immediata”, che prevede il pagamento dei creditori concorsuali subito dopo l’omologa del concordato, tramite la distribuzione ai medesimi delle risorse già realizzate a tale data pure per il tramite di operazioni straordinarie poste in essere nel corso della procedura, può contemplare una percentuale satisfattoria modesta (nella specie 1%), sempre che la prosecuzione dell’impresa sia funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori, come stabilisce l’art. 186-bis l. fall. Detta previsione va interpretata evolutivamente, alla luce anche del CCII, che prevede all’art. 47, alla lett. b), che il piano sia idoneo (recte: non manifestamente inidoneo) non solo alla soddisfazione dei creditori, ma altresì alla conservazione dei valori aziendali. Ne consegue che rileva non solo l’interesse immediato dei creditori ma anche quello mediato per gli stessi, per tutti gli stakeholder coinvolti, quali i dipendenti e le loro famiglie, i fornitori, le imprese a qualunque titolo direttamente avvantaggiate, quelle avvantaggiate indirettamente, in ragione del flusso di denaro riversato sul territorio, in definitiva da tutta la comunità [T. Tempio Pausania 14.2.2023].

III. Il concordato liquidatorio

1 Nel caso di una proposta concordataria con funzione liquidatoria, al fine di ottenere l’effetto esdebitatorio tipico della procedura, la cessione dei beni deve essere totale, integrando, in caso contrario, una lesione del principio di responsabilità patrimoniale del debitore di cui all’art. 2740 c.c. La cessione parziale è consentita solo nel caso di continuità aziendale ex l’art. 186-bis l. fall., in relazione alla finalità perseguita dall’istituto di consentire la prosecuzione dell’attività imprenditoriale [C. 17.10.2018, n. 26005].

2 Nel concordato con cessione dei beni l’imprenditore assume l’obbligo di porre a disposizione dei creditori l’intero patrimonio dell’impresa e non di garantire il pagamento dei crediti in una misura percentuale prefissata, a meno di un’espressa previsione in tal senso. Ne consegue che, il ricavato della vendita dei beni va distribuito tra i creditori, i quali beneficiano dell’eventuale miglior risultato, rispetto a quello promesso, in ragione della garanzia generale per loro rappresentata dal patrimonio del debitore [C. 14.3.2014, n. 6022].

3 È inammissibile una proposta che non preveda alcun pagamento in favore dei chirografi, in quanto difforme dal modello legale [C. 23.6.2011, n. 13817].

4 Ai fini dell’ammissibilità della proposta di concordato preventivo, l’art. 160, c. 2, l. fall. (nel testo sostituito dall’art. 2, d.l. n. 35/2005, convertito in l. n. 80/2005) deve essere interpretato nel senso che l’apporto del terzo si sottrae al divieto di alterazione della graduazione dei crediti privilegiati solo allorché risulti neutrale rispetto allo stato patrimoniale della società debitrice, non comportando né un incremento dell’attivo, sul quale i crediti privilegiati dovrebbero in ogni caso essere collocati secondo il loro grado, né un aggravio del passivo della medesima, con il riconoscimento di ragioni di credito a favo-re del terzo, indipendentemente dalla circostanza che tale credito sia stato o no postergato [C. 8.6.2012, n. 9373].

5 In sede di concordato, non è configurabile una cessione ai creditori di una parte soltanto dei beni, posto che, in tal caso, non potrebbe prodursi l’effetto esdebitatorio del concordato, diversamente da quanto, invece, accade con la cessione contrattuale prevista dall’art. 1977 c.c., ove i creditori cessionari hanno facoltà di agire in via esecutiva anche sui beni non ceduti [T. Roma 29.7.2010].

6 In tema di concordato preventivo, il decreto con il quale il tribunale in sede di omologazione provvede alla nomina di un liquidatore giudiziale diverso da quello indicato nella proposta approvata, è impugnabile per cassazione a norma dell’art. 111, c. 7, Cost., restando il potere di nomina del tribunale vincolato alla designazione fatta dal debitore, a condizione che essa sia rispettosa dei requisiti previsti dall’art. 28 l. fall. [C. 29.7.2021, n. 21815].

IV. I creditori privilegiati

1 In tema di concordato preventivo, a norma dell’art. 160, c. 2, l. fall., il soddisfacimento parziale dei creditori muniti di privilegio generale possa trovare un fondamento giustificativo solo nell’incapienza del patrimonio mobiliare del debitore, sicché il soddisfacimento dei creditori chirografari non può che dipendere, in tal caso, dalla presenza di beni immobili (ovviamente per la parte che non è deputata a garantire i creditori che vantino un titolo di prelazione su di essi) o da liquidità estranee al patrimonio del debitore stesso [C. 8.6.2020, n. 10884].

2 In tema di concordato preventivo la regola generale è quella del pagamento non dilazionato dei creditori privilegiati, sicché l’adempimento con una tempistica superiore a quella imposta dai tempi tecnici della procedura equivale ad una soddisfazione non integrale degli stessi, in ragione della perdita economica conseguente al ritardo rispetto ai tempi normali con il quale i creditori conseguono le somme dovute [C. 4.2.2020, n. 2422].