[1] Il debitore che presenta domanda di concordato ai sensi degli articoli 44 e 87, quando è prevista la continuazione dell’attività aziendale, può chiedere al tribunale di essere autorizzato, assunte se del caso sommarie informazioni, a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi, se un professionista indipendente attesta che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione dell’attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori. L’attestazione del professionista non è necessaria per pagamenti effettuati fino a concorrenza dell’ammontare di nuove risorse finanziarie che vengano apportate al debitore senza obbligo di restituzione o con obbligo di restituzione postergato alla soddisfazione dei creditori. Il tribunale può autorizzare, alle medesime condizioni, il pagamento delle retribuzioni dovute per le mensilità antecedenti il deposito del ricorso ai lavoratori addetti all’attività di cui è prevista la continuazione. (1)

[2] Quando è prevista la continuazione dell’attività aziendale, la disciplina di cui al comma 1 si applica, in deroga al disposto dell’articolo 154, comma 2, al rimborso, alla scadenza convenuta, delle rate a scadere del contratto di mutuo con garanzia reale gravante su beni strumentali all’esercizio dell’impresa se il debitore, alla data della presentazione della domanda di concordato, ha adempiuto le proprie obbligazioni o se il tribunale lo autorizza al pagamento del debito per capitale ed interessi scaduto a tale data. Il professionista indipendente attesta anche che il credito garantito potrebbe essere soddisfatto integralmente con il ricavato della liquidazione del bene effettuata a valore di mercato e che il rimborso delle rate a scadere non lede i diritti degli altri creditori.

(1) Comma così modificato dall’art. 21, comma 2, D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83, a decorrere dal 15 luglio 2022, ai sensi di quanto disposto dall’art. 51, comma 1, del medesimo D.Lgs. n. 83/2022.

A) Inquadramento funzionale:

I. Il pagamento dei crediti pregressi - II. Il contratto di mutuo.

I. Il pagamento dei crediti pregressi

1 La norma, sulla falsariga di quanto previsto dall’art. 182-quinquies l. fall., consente, nel solo concordato con continuità aziendale, la possibilità di pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi, previa autorizzazione del Tribunale a condizione che un professionista indipendente attesti che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione dell’attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori. Cfr. [F301] [F302] [F303].

2 La norma utilizza il verbo “pagare”, di talché deve ritenersi che l’istanza del debitore non possa prevedere soluzioni satisfattive alternative al pagamento monetario.

3 L’utilizzo, nella disposizione, del verbo pagare e del sostantivo pagamenti non chiarisce se con tali espressioni il legislatore si sia riferito alla necessità che il pagamento sia regolare o comunque integrale o, più semplicemente, accettato dal creditore come integralmente satisfattivo delle proprie ragioni. Trattandosi di diritti disponibili non paiono esservi dubbi sul fatto che il debitore sia libero di offrire ed il creditore di accettare qualunque somma ad integrale soddisfazione del credito concordatario. Pagamenti che possono avvenire in deroga alla par condicio creditorum alterando l’ordine delle cause legittime di prelazione, ragion per cui il legislatore ha posto severi limiti per il rilascio dell’autorizzazione da parte del tribunale.

4 Si deve infatti trattare di prestazioni essenziali alla prosecuzione dell’attività d’impresa e funzionali alla miglior soddisfazione del creditore. Pare quindi evidente che il professionista potrà attestare ed il tribunale autorizzare i pagamenti solo in presenza di prestazioni davvero indispensabili e difficilmente sostituibili. Cfr. [F304].

5 Il presupposto sostanziale è che i fornitori di tali prestazioni non acconsentano alla prosecuzione del rapporto in assenza del pagamento dei crediti pregressi, il che giustifica il fatto che il professionista deve attestare ed il tribunale verificare l’esistenza di questo nesso di indispensabilità e insostituibilità tra le prestazioni e la prosecuzione dell’attività d’impresa.

6 Ferma restando la necessità di verificare se ciò assicuri la miglior soddisfazione dei creditori, valutazione che nel caso di specie assume una valenza ancor più rilevante rispetto all’analoga previsione in tema di finanziamenti prededucibili. Mentre l’erogazione di nuova finanza costituisce di per sé elemento compensativo e giustificativo della prededuzione, il pagamento di crediti pregressi in violazione dell’ordine delle cause legittime di prelazione può determinare una diminuzione della garanzia patrimoniale dei creditori concordatari. E ciò in quanto tali pagamenti, legalmente posti in essere dopo il deposito del ricorso di cui agli artt. 40 o 44 CCII, in caso di successiva liquidazione giudiziale non sono soggetti all’azione revocatoria ai sensi dell’art. 166, c. 3, lett. e), CCII.

7 L’attestazione del professionista non è necessaria per i pagamenti effettuati sino a concorrenza dell’ammontare di nuove risorse finanziarie che vengano apportate al debitore senza obbligo di restituzione o con obbligo di restituzione postergato alla soddisfazione degli altri creditori. In questi casi è comunque sempre necessaria l’autorizzazione del tribunale, dato che si tratta pur sempre di atti di straordinaria amministrazione. Autorizzazione che in questo caso dovrebbe essere normalmente concessa dal tribunale, trattandosi di pagamenti che non ledono gli interessi dei creditori, dato che ad essi presuppongono un’entrata monetaria di pari entità, un apporto di “finanza esterna” priva dell’obbligo di restituzione o postergata alla soddisfazione degli altri creditori.

8 Il legislatore è intervenuto al fine di ovviare una lacuna molto contestata dell’originaria disposizione, prevedendo che il tribunale possa autorizzare il pagamento delle retribuzioni dovute per le mensilità antecedenti al deposito del ricorso ai lavoratori addetti all’attività di cui è prevista la continuazione. Come è ben noto era molto discussa la possibilità di ricomprendere le retribuzioni dei lavoratori tra “i crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi” il cui pagamento poteva essere autorizzato dal tribunale in deroga al divieto di pagamento di crediti anteriori al deposito della domanda di concordato. Se dal punto di vista teorico vi erano molti dubbi nella possibilità di ritenere i lavoratori dei “creditori strategici” dell’impresa, dal punto di vista pratico appariva evidente come i lavoratori fossero dei creditori la cui massima collaborazione era essenziale ai fini del buon esito della continuità.

9 La norma si riferisce genericamente alle retribuzioni dovute per le mensilità antecedenti al deposito del ricorso, senza alcuna limitazione temporale. Formulazione normativa che va accolta con favore tanto più che si tratta di una semplice anticipazione di pagamento che non va sicuramente a ledere la par condicio creditorum trattandosi di crediti privilegiati di massimo grado e che il pagamento immediato impedisce l’ulteriore decorso degli interessi dovuti sui crediti impagati.

10 La legittimità di un pagamento spontaneo ed anticipato dei crediti è limitata al solo concordato preventivo con continuità aziendale ed ai soli lavoratori addetti all’attività di cui è prevista la continuazione. Specificazione che rende evidente come la norma risponda anche ad un’esigenza primaria di salvaguardia dei valori aziendali, ad interessi generali ritenuti prevalenti rispetto a quelli soggettivi dei singoli lavoratori non coinvolti nella continuità.

11 In questa prospettiva deve quindi ritenersi che il controllo del tribunale sarà limitato ad evitare un utilizzo patologico dell’istituto, a verificare che i crediti si riferiscano effettivamente ai lavoratori addetti all’attività di cui è prevista la continuazione. Il che comporterà la necessità che il debitore colori in maniera adeguata la domanda di concordato in bianco ex art. 44 CCII, precisando se e quali settori dell’attività intenda proseguire in corso di procedura. Valutazione che il tribunale potrà compiere anche con l’ausilio del parere del commissario giudiziale.

II. Il contratto di mutuo

1 Sempre al fine di favorire la continuità è stata introdotta una norma, contenuta nel comma 2 dell’art. 100 CCII, che, in deroga alla regola della cristallizzazione del patrimonio, consente al debitore, quando è prevista la continuazione dell’attività aziendale, il pagamento alle scadenze convenute delle rate a scadere del contratto di mutuo con garanzia reale gravante su beni strumentali all’esercizio dell’impresa, a condizione che, alla data della presentazione della domanda di concordato, egli abbia adempiuto le proprie obbligazioni o che il tribunale lo autorizzi al pagamento del debito per capitale ed interessi scaduto a tale data.

2 Norma che presuppone, di converso, l’applicabilità l’art. 154, c. 2, CCII al momento del deposito della domanda di accesso al concordato, non avendo, altrimenti, alcuna valenza la previsione espressa, di carattere derogatorio, della fattispecie della prosecuzione del mutuo ipotecario.

3 È necessario che il debitore, alla data del deposito della domanda, non sia in arretrato con il pagamento delle rate, ovvero che in quella sede, faccia specifica istanza al giudice, di pagare l’arretrato scaduto alla data di deposito del ricorso.

4 Il giudice può autorizzare il debitore a sanare il pregresso inadempimento, anche se non sembra possibile che il giudice possa rilasciare tale autorizzazione anche nel caso in cui il contratto sia già risolto. Invero se l’istanza del debitore può sicuramente paralizzare la domanda di risoluzione eventualmente introdotta dalla banca, consentendo la prosecuzione del mutuo, non può ritenersi che essa faccia rivivere un mutuo già risolto, non rinvenendosi nell’ordinamento concorsuale strumenti che possano determinare un effetto così dirompente sulle sorti del contratto. Interpretazione basata sia su criteri letterali (la norma parla di “rimborso, alla scadenza convenuta, delle rate a scadere del contratto di mutuo” facendo evidentemente riferimento all’originario piano di ammortamento e presupponendo, quindi, l’esistenza del vincolo contrattuale al momento del deposito del piano) che generali, posto che la norma ha sicuramente natura eccezionale, ponendo il debito di restituzione fuori dalle regole del concorso. Il giudice può quindi rimettere in termini il debitore sullo scaduto facendo venir meno gli effetti derivanti dal deposito della domanda, non far risorgere un vincolo contrattuale venuto meno prima di tale deposito.

5 La disposizione nulla dice in relazione alle modalità di pagamento delle rate scadute, se cioè l’istanza del debitore e la relativa autorizzazione giudiziale possano prevedere un pagamento dilazionato e/o rateale dell’arretrato, eventualmente in accordo con il pagamento delle restanti rate del mutuo ipotecario. Se è pur vero che un’interpretazione rigorosa potrebbe limitare l’utilizzo di tale beneficio (poiché, nella maggioranza dei casi, il debitore giunge alla procedura di sovraindebitamento in una situazione di sostanziale illiquidità e quindi, difficilmente, nella fase iniziale della procedura, sarà in grado di pagare in una unica soluzione ed immediatamente l’arretrato maturato), è altrettanto vero che il pagamento del mutuo integra un’ipotesi eccezionale di realizzazione del credito al di fuori del concorso, la cui concreta applicazione è rimessa al prudente apprezzamento del giudice, il quale dovrà operare un’attenta valutazione dei diversi e contrastanti interessi in gioco.

6 Alla luce del carattere eccezionale della norma deve ritenersi non ammissibile la possibilità di escludere dalla procedura di ristrutturazione altri debiti, ulteriori e diversi rispetto a quello relativo al rimborso delle rate del mutuo garantito da ipoteca iscritta su beni strumentali all’esercizio dell’impresa.

7 L’autorizzazione del tribunale può intervenire, astrattamente, in qualunque momento successivo al deposito della domanda. A tal proposito va però tenuto conto che la norma richiede che un professionista indipendente attesti che il credito garantito potrebbe essere soddisfatto integralmente con il ricavato della liquidazione del bene effettuata a valore di mercato e che il rimborso delle rate a scadere non lede i diritti degli altri creditori. Attestazione che richiede il deposito del piano e della proposta, di talché è probabile ritenere che l’autorizzazione del tribunale sarà rilasciata, di norma, contestualmente al decreto di apertura ex art. 47 CCII.

8 La previsione di soddisfacimento integrale del credito ipotecario, pur autorizzata dal tribunale, non è sottratta al cram down per cui i creditori, ai sensi dell’art. 112, c. 3, CCII possono contestare il pregiudizio della proposta anche con riferimento al rimborso delle rate a scadere, ove la prosecuzione del contratto di mutuo sottragga ai creditori risorse che astrattamente potrebbero essere destinate al concorso nell’ipotesi alternativa liquidatoria.

9 Fermo restando che i pagamenti delle rate di mutuo autorizzati dal tribunale, in caso di successiva liquidazione giudiziale non sono soggetti all’azione revocatoria ai sensi dell’art. 166, c. 3, lett. e), CCII.

10 Valutazione dell’’assenza di pregiudizio del pagamento integrale del creditore ipotecario, demandata dapprima al professionista indipendente e poi, eventualmente, al tribunale in caso di opposizione di uno o più creditori che pone notevoli problematiche interpretative con specifico riferimento alla nozione di “credito garantito”. Locuzione diversa da quella contenuta nell’art. 84, c. 5, CCII. dove, con riguardo al pagamento non integrale dei creditori privilegiati speciali, si fa riferimento alla “soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione…”. A tal proposito appare inoltre privo di giustificazioni il riferimento equivoco al ricavato della liquidazione del bene effettuata a “valore di mercato”, in quanto il valore del credito garantito va comunque rapportato al ricavato in caso di vendita dei beni o dei diritti sui quali sussiste la causa di prelazione in sede concorsuale.

11 Differenza insita nella considerazione che mentre nell’art. 84, c. 5, CCII la soddisfazione parziale promessa nel piano si giustifica con la sua equivalenza rispetto alla collocazione preferenziale in caso di liquidazione, nell’art. 100 CCII il pagamento integrale, conseguente alla prosecuzione del contratto di mutuo, si giustifica solo se la liquidazione del bene consentirebbe comunque il pagamento dell’intero credito garantito. La norma pone quindi una necessaria equivalenza tra integrale soddisfazione del credito a seguito di prosecuzione del contratto di mutuo, ovvero di liquidazione del bene, equivalenza che è il presupposto per attestare che il rimborso delle rate a scadere non lede i diritti degli altri creditori equivalenza che, se presa alla lettera, renderebbe di fatto inattuabile la norma.

12 Invero il credito garantito con la liquidazione e quello che andrebbe ad essere soddisfatto con la regolare prosecuzione del mutuo esprimono due importi non coincidenti tra loro. L’integrale soddisfazione derivante dalla liquidazione del bene si discosterà comunque da quella che il creditore ipotecario ricaverebbe dalla prosecuzione del contratto, tenuto conto che il rimborso, alla scadenza convenuta delle rate a scadere del contratto di mutuo comporterebbe la corresponsione degli interessi corrispettivi, inglobati nella rata.

13 Invero lo scioglimento del contratto di mutuo determinerebbe l’applicazione dell’art. 153, c. 3, CCII e dell’art. 2855 c.c., il che comporterebbe un significativo decurtamento del riconoscimento del privilegio degli interessi moratori. Secondo i principi generali alla banca compete il diritto di ricevere, oltre all’importo integrale delle semestralità già scadute (non travolte dalla risoluzione, che non opera retroattivamente nei contratti di durata, quale è da ritenersi il mutuo), la sola quota di capitale residua, ma non anche gli interessi conglobati nelle semestralità a scadere e che sul credito così determinato si dovranno calcolare gli interessi di mora ad un tasso corrispondente a quello già previsto nel contratto, se superiore al tasso legale, in ossequio al disposto dell’art. 1224, c. 1, c.c. [C. s.u. n. 12639/2008]. In forza dell’applicazione dell’art. 2855, c. 3, c.c. con riferimento al periodo posteriore all’anno in corso del deposito della domanda di concordato preventivo, sino al giorno della vendita, rectius dell’emanazione del decreto di trasferimento [cfr. C. 8.9.1983, n. 5526], gli interessi continuano a decorrere, ma unicamente nella misura legale. Né il creditore può richiedere la differenza tra gli interessi convenzionali e quelli legali, poiché i primi maturano solo fino allo spirare dell’anno in corso alla dichiarazione di fallimento e poi vengono meno, con la conseguente impossibilità di una loro collocazione, limitatamente alla differenza con gli interessi legali, neppure in via chirografaria [principio costantemente affermato in giurisprudenza: C. 2.3.1998, n. 2196; C. 15.3.1995, n. 2981; C. 14.5.1993, n. 7772; C. 27.2.1991, n. 2147; C. 29.7.1972, n. 9063].

14 Il professionista indipendente dovrà quindi attestare che la liquidazione del bene potrebbe comunque comportare l’integrale soddisfazione del credito, comprensivo degli interessi da calcolarsi in forza dell’applicazione dell’art. 2855 c.c. Nel concordato preventivo, come in quello minore, per espressa previsione di legge, il pagamento del creditore ipotecario può quindi tramutarsi in una lesione della par condicio creditorum.

15 Con riferimento al procedimento valgono le scarne indicazioni contenute nel comma 1.

B) Frmule

C) Giurisprudenza:

I. Il pagamento dei crediti pregressi.

I. Il pagamento dei crediti pregressi

1 I crediti dei subappaltatori sorti precedentemente alla pubblicazione della domanda di concordato preventivo con continuità aziendale nel registro delle imprese proposta dall’appaltatore-subappaltante di opere pubbliche non godono di una tutela incondizionata, essendo detti creditori pur sempre creditori concorsuali come gli altri, così che il pagamento dei loro crediti, vietato in via generale dall’art. 168 l. fall., è possibile soltanto alle condizioni previste dall’art. 182-quinquies, c. 5, l. fall., e, quindi, previa attestazione della essenzialità delle prestazioni alla prosecuzione dell’attività di impresa e della loro finalizzazione al miglior soddisfacimento dei creditori [T. Verona 20.5.2022].

2 In presenza di una domanda, ex art. 161, c. 6, l. fall., di concordato con riserva, con cui si prospetti l’intenzione di accedere ad un c.d. concordato con continuità aziendale per i pagamenti relativi a forniture di beni o servizi essenziali da considerarsi per tale ragione urgenti in vista della ventilata prosecuzione dell’attività aziendale, le cui fatture siano state emesse precedentemente alla domanda di concordato, è richiesta, alla luce dell’art. 161, c. 7, l’autorizzazione del tribunale, ma non anche l’attestazione ex art. 182-quinquies, c. 5, l. fall., da parte di un professionista, in quanto quest’ultima disposizione si pone con la precedente in rapporto di species a genus ed è il tribunale stesso che opera la valutazione di convenienza ed opportunità dell’atto rispetto all’interesse della massa dei creditori [T. Rimini 18.11.2019].

3 Il concetto di essenzialità di cui dell’art. 182-quinquies l.fall. non va interpretato in senso assoluto, ma in modo relativo trattandosi di disciplina relativa alla continuità aziendale, che il legislatore della riforma ha inteso favorire rispetto all’alternativa liquidatoria/fallimentare. Vi sono quindi valide ragioni per autorizzare l’impresa che abbia presentato domanda di concordato con continuità aziendale, al pagamento di alcuni debiti fiscali extra UE anteriori al deposito dell’istanza ex art. 161, c. 6, l. fall. funzionali ai sensi dell’art. 182-quinquies l. fall., nell’interesse dei creditori, ad evitare l’applicazione di penali o, in ipotesi peggiore, misure conservative o espropriative sui beni aziendali [T. Ravenna 28.7.2017].