[1] Il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori alla pubblicazione nel registro delle imprese della domanda di accesso. Tuttavia essi conservano impregiudicati i diritti contro i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso.

[2] Salvo patto contrario, il concordato della società ha efficacia nei confronti dei soci illimitatamente responsabili.

A) Inquadramento funzionale:

I. Effetti per i creditori ed il debitore - II. Effetti per i coobbligati - III. Effetti per i soci.

I. Effetti per i creditori ed il debitore

1 La norma è rimasta sostanzialmente inalterata a seguito delle varie riforme che hanno interessato la l. fall. ed anche, successivamente, nel passaggio tra legge fallimentare e CCII, anche se risente inevitabilmente dei profondi mutamenti che hanno interessato la disciplina del concordato preventivo e, in particolare, il contenuto della proposta.

2 La disposizione, come nel passato, si limita ad indicare i destinatari degli effetti (ora i creditori anteriori alla pubblicazione nel registro delle imprese della domanda di accesso), ma non individua gli effetti del concordato omologato. Effetti che sono conseguenti alle varie riforme che hanno determinato una completa rivisitazione e liberalizzazione del contenuto della proposta e, conseguentemente, degli effetti del concordato omologato. Il che comporta alcune significative puntualizzazioni in relazione all’applicazione della regola dettata dal comma 1 dell’art. 117 CCII.

3 In primo luogo, l’estensione degli effetti remissori del concordato anche ai creditori privilegiati di cui la proposta non preveda l’integrale soddisfazione.

4 La seconda notazione si riferisce all’ipotesi in cui la proposta preveda la suddivisione dei creditori in classi con trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a classi diverse, dato che, in questo caso, l’obbligatorietà del concordato non opera più in misura uniforme per tutti i creditori chirografari.

5 La proposta può inoltre prevedere non soltanto una riduzione quantitativa dei crediti, ma anche una modifica qualitativa della prestazione offerta, delle modalità di adempimento diverse dal pagamento (novazione, datio in solutum, compensazione … ecc.) sino alla possibile soddisfazione del solo creditore (le cd. classi zero). Con la conseguenza che soltanto analizzando in concreto il singolo piano è possibile accertare gli effetti (dilatori, remissori, modificativi…) che il concordato produce sui rapporti obbligatori. Così come soltanto dall’analisi della proposta è possibile stabilire il momento in cui si determinano gli effetti sui rapporti obbligatori coinvolti nel concordato.

6 Nell’ipotesi di concordato preventivo con garanzia che si concretizzi in una proposta di pagamento di una percentuale fissa, da eseguirsi in un tempo determinato, l’effetto remissorio, l’estinzione delle ragioni di credito eccedenti la quota concordataria, è direttamente conseguente all’omologazione, o più correttamente, alla definitività della sentenza ex art. 48 CCII.

7 Qualora, invece, venga proposto ai creditori chirografari una vera e propria datio in solutum, con l’attribuzione di azioni, quote, obbligazioni o altri strumenti finanziari, la nuova prestazione (oggetto della proposta) sostituisce la preesistente ed estingue il rapporto obbligatorio al momento in cui la sentenza di omologa sia divenuta definitiva.

8 Nel concordato con cessione dei beni (che non preveda l’immediato trasferimento della proprietà in capo ai creditori) l’effetto estintivo parziale del credito potrà avvenire solo in fase esecutiva, dopo la suddivisione dell’attivo liquidato, nei limiti solo allora accertabili, delle entità non soddisfatte. La liberazione del debitore è invece sempre collegata all’effettiva esecuzione del concordato, esecuzione che assumerà diverse modalità a seconda del tipo di proposta. Salvo che la proposta approvata ed omologata preveda l’assunzione del concordato con liberazione immediata del debitore. Qualora la proposta preveda un pagamento percentuale, il debitore sarà liberato nel momento in cui i creditori conseguiranno la percentuale promessa. Se il piano contempla l’assegnazione di beni a singoli creditori in luogo del pagamento, il debitore è liberato nel momento in cui assicura ai creditori la disponibilità materiale e giuridica del bene. Regola che si applica anche con riferimento ai terzi che garantiscano l’adempimento del concordato, dato che la loro liberazione avverrà soltanto a seguito alla completa ed integrale esecuzione della proposta.

9 Il primo precetto contenuto nell’art. 117 CCII ha riguardo, come detto, all’obbligatorietà del concordato omologato per tutti i creditori anteriori alla pubblicazione nel registro delle imprese della domanda di accesso alla procedura. La norma si riferisce naturalmente anche al deposito del ricorso relativo alla domanda di accesso con riserva di deposito di documentazione di cui all’art. 44 CCII.

10 Creditori anteriori alla pubblicazione del ricorso che costituiscono un insieme sovrapponibile a quello composto dai creditori che in forza dell’iscrizione della domanda ex art. 40, c. 3, CCII sono soggetti al divieto di azioni esecutive sul patrimonio del debitore. L’anteriorità del credito va riferita al fatto costitutivo del credito medesimo, che deve essere anteriore alla pubblicazione del ricorso ex art. 40 o 44 CCII, a nulla rilevando l’eventuale inadempimento, il prodursi del danno, patrimoniale o no, l’accertamento giurisdizionale o la condanna del debitore. I creditori che siano divenuti tali in epoca successiva alla pubblicazione del ricorso non subiscono gli effetti del concordato ed hanno diritto all’integrale soddisfazione delle loro ragioni creditorie.

11 Il concordato vincola tutti i creditori, sia concorrenti (che hanno partecipato al procedimento), che concorsuali (con credito per causa anteriore alla domanda di concordato, ma non intervenuti nella procedura). I creditori per titolo o causa anteriore alla pubblicazione del ricorso ex art. 40 o 44 CCII subiscono la modificazione qualitativa o quantitativa del credito stabilita nel concordato, anche se non hanno partecipato alla deliberazione o non siano stati ricompresi nell’elenco verificato dal commissario giudiziale ed approvato dal giudice delegato. Per contro, essi hanno diritto all’esecuzione del piano secondo quanto dal medesimo previsto in relazione alle modalità e percentuali di soddisfacimento offerte. L’efficacia erga omnes del concordato omologato, fa sì che il creditore possa agire solo per ottenere quanto previsto in suo favore nella domanda di concordato omologata e che la falcidia possa essere eccepita vittoriosamente in ogni grado di giudizio ed anche in sede esecutiva, laddove il creditore può pretendere l’accertamento dell’intero credito, ma chiedere la condanna ed esigere coattivamente il pagamento solo secondo quanto previsto nella proposta omologata. La pretesa è azionabile anche verso il garante del concordato. Regola dell’efficacia erga omnes del concordato ribadita dal legislatore della riforma sia per il concordato preventivo che per quello della liquidazione giudiziale.

12 Il principio assume un’identica portata nei due concordati, anche se nel concordato della liquidazione giudiziale può essere derogato nel caso in cui la proposta provenga da un terzo, il quale può limitare il suo impegno ai soli crediti insinuati. Principio che assume una maggior rilevanza sostanziale nel concordato preventivo in assenza di un procedimento giudiziale di accertamento dei crediti. L’art. 117 CCII costituisce una vera e propria norma di chiusura del sistema concordatario a garanzia della certezza della regolamentazione giuridica dei rapporti obbligatori coinvolti nel concordato.

II. Effetti per i coobbligati

1 L’art. 117 CCII fa salvi per intero i diritti dei creditori nei confronti dei coobbligati, dei fideiussori del debitore e degli obbligati in via di regresso; e cioè, evidentemente, quanto ai secondi, nei confronti di coloro che hanno prestato fideiussione al debitore prima del deposito della proposta di concordato, non nei confronti dei garanti del debitore per le obbligazioni del concordato. La disposizione in esame costituisce un’eccezione ai principi generali in materia stabiliti dagli artt. 1310 e 1329 c.c. in tema di remissione del debito, secondo cui, rispettivamente, la remissione in favore di uno dei debitori in solido libera gli altri debitori, mentre la remissione accordata al debitore principale libera il fideiussore.

2 La norma descrive l’effetto esdebitatorio del concordato preventivo, che non esplica i suoi effetti nei confronti dei coobbligati, dei fideiussori e degli obbligati di regresso, non prendendo in considerazione, in alcun modo, i terzi datori d’ipoteca, per cui si pone la questione se essa sia applicabile anche a questi ultimi quantunque non esplicitamente contemplati dalla norma in esame. Anche a volere ritenere l’art. 117, c. 1, CCII una norma di carattere eccezionale, la giurisprudenza ha già chiarito che nei confronti delle norme di carattere eccezionale è preclusa l’interpretazione analogica, non anche quella estensiva, la quale si limita a ricondurre, sotto la norma interpretata, quei casi che solo apparentemente ne sembrano esclusi, ma che in realtà il legislatore, stando all’obiettiva ratio della norma medesima, ha inteso ricomprendervi [C. n. 788/1953; C. n. 76/2004]. La ratio dell’art. 117, c. 1, CCII [che era anche alla base dell’art. 184, c. 1, l. fall.], è quella che i rapporti contrattuali stipulati dai creditori della società con soggetti terzi estranei alla società, i quali comportano obbligazioni a carico di questi ultimi, restano al di fuori del concordato e dei suoi effetti. Tale ratio necessariamente ricomprende non solo rapporti obbligatori a carattere personale ma anche quelli a carattere reale come quelli derivanti dalla concessione di ipoteca o pegno o in alcuni casi di privilegio.

3 Invero come i rapporti obbligatori a carattere personale, ed in particolare la fideiussione, che costituisce una garanzia personale, si estinguono per effetto dell’adempimento dell’obbligazione principale così, analogamente, la garanzia reale si estingue per effetto del pagamento del debito garantito. In tal senso l’esclusione dell’effetto esdebitatorio del concordato opera in modo identico sia per i rapporti di coobbligazione e le garanzie personali che per le garanzie reali, e non vi è quindi ragione di una esclusione di queste ultime dal perimetro normativo dell’art. 117, c. 1, CCII.

4 La norma parla di conservazione dei «diritti» contro i fideiussori e/o coobbligati, il che significa che il creditore ha “azione” contro costoro atteso che, qualora l’obbligazione non venga spontaneamente adempiuta, al creditore è assicurata in base alle regole generali la tutela giurisdizionale del suo diritto (art. 2907 c.c.; art. 99 c.p.c.) e tale tutela comprende la possibilità di procedere ad esecuzione forzata (artt. 2910 ss. c.c.; artt. 474 ss. c.p.c.). La norma va intesa nel senso che il creditore, detratta la quota ricevuta in sede concordataria, può rivolgersi ai soggetti ivi indicati per il pagamento della quota che completi l’intero.

5 L’art. 1957 c.c., nel porre a carico del creditore, a pena di decadenza dalle proprie ragioni nei confronti del fideiussore, l’onere di avanzare le sue istanze, entro un determinato termine (sei o due mesi), nei confronti del debitore principale, ovvero anche nei soli confronti del fideiussore nel caso in cui si tratti di fideiussione solidale e non semplice, richiede un’azione giudiziaria, cognitiva od esecutiva, rivolta all’accertamento e soddisfacimento della pretesa creditoria. Il suddetto onere, pertanto, non può ritenersi osservato dalla partecipazione del creditore alla votazione, a seguito di proposta del debitore di concordato preventivo, dato che tale partecipazione si inserisce in una fase amministrativa e non implica la proposizione di una domanda giudiziale.

6 Qualora coobbligati, fideiussori o obbligati di regresso siano a loro volta soggetti a liquidazione giudiziale ed abbiano proposto concordato ovvero siano stati ammessi al beneficio del concordato preventivo, il creditore può ottenere la percentuale prevista da ciascun concordato sino all’integrale soddisfacimento. Deve ritenersi illegittima la clausola concordataria che preveda la liberazione dei soggetti indicati dall’art. 117 CCII, in quanto in sede di deliberazione del concordato la maggioranza non può disporre dei diritti dell’intero ceto creditorio al di là dei casi espressamente previsti dal legislatore.

7 La previsione dell’art. 117 CCII, che fa salvi i diritti dei creditori nei confronti di coobbligati, fideiussori e obbligati in regresso del debitore, non poneva alcun problema applicativo nella vigenza dell’originaria disciplina del r.d. n. 267/1942, quando il soddisfacimento dei creditori avveniva necessariamente in termini monetari.

8 La questione si pone oggi in termini problematici tutte le volte in cui la proposta preveda la soddisfazione dei creditori (ovvero di una categoria di creditori o di un singolo creditore), con l’attribuzione di un bene in natura (ovvero di azioni, obbligazioni o altri strumenti finanziari) offerto ed accettato solutionis causa. Ovvero di un’utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile, che nel concordato in continuità può consistere anche nella prosecuzione o rinnovazione di rapporti contrattuali con il debitore o con il suo avente causa. In questo caso, infatti, la nuova prestazione (oggetto della proposta) sostituisce ed estingue il preesistente rapporto obbligatorio al momento in cui diviene definitivo il decreto di omologa. Il debitore è invece liberato successivamente, nel momento in cui esegue il concordato, in cui assicura ai creditori la disponibilità materiale e giuridica del bene.

9 La posizione dei coobbligati, fideiussori ed obbligati in regresso rischia di essere pregiudicata dalla mancata indicazione dell’entità del debito dal quale il debitore effettivamente si libera con l’attribuzione del bene ovvero di un’utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile e quindi del debito, residuo, al quale le categorie di soggetti obbligati sopra ricordate restano soggette all’esito della procedura. Secondo alcuni, ove il piano non tenesse presente tale esigenza, i coobbligati, fideiussori ed obbligati potrebbero intervenire nella procedura, opponendosi all’omologazione, proprio al fine di richiedere la precisazione della quota per la quale è prevista la liberazione. In realtà la sede concordataria non pare quella propria di un simile accertamento, dato che tale statuizione avrebbe un carattere meramente incidentale privo di qualsiasi valenza di giudicato tra le parti. La precisazione della quota di soddisfazione e quindi del debito residuo al quale le categorie di soggetti obbligati sopra ricordate restano soggette all’esito della procedura, deve avvenire, in caso di contrasto tra le parti, in un ordinario giudizio di cognizione dove il coobbligato chieda in via principale tale accertamento, ovvero si opponga alla richiesta di pagamento formulata dal creditore.

III. Effetti per i soci

1 La norma contenuta nell’art. 117 CCII, che estende ai soci illimitatamente responsabili di società di persone l’efficacia remissoria del concordato preventivo, si riferisce ai debiti sociali, nel senso che il pagamento della percentuale concordataria ha effetto liberatorio anche nei loro confronti, senza con ciò determinare l’estensione della procedura al patrimonio di soci, che resta estraneo ad essa. L’art. 117, c. 2, CCII, comporta che detti soci non vanno inclusi fra i coobbligati nei cui confronti il comma 1 contempla la conservazione delle ragioni dei creditori, e, quindi, implica che i soci medesimi restano liberati dai debiti sociali con il pagamento della percentuale concordataria. Nonostante l’art. 6, c. 1, lett. n), l.d. n. 155/2017 per la riforma delle discipline della crisi d’impresa e dell’insolvenza, prescriveva al Governo di “stabilire i presupposti per l’estensione degli effetti esdebitatori ai soci illimitatamente responsabili che siano garanti della società, con eventuale distinzione tra garanzie personali e reali”, l’art. 117 CCII ha riproposto, pressoché immutato, il testo dell’art. 184 l. fall., affidando quindi all’interpretazione giurisprudenziale la portata della norma. Interpretazione in forza della quale il socio che ha prestato garanzia personale, con fideiussione, continua a rispondere come socio e, quindi, si esdebita ai sensi dell’art. 117, c. 2, CCII, mentre il socio che ha prestato garanzia reale, ipoteca, come terzo datore, non si esdebita, ma deve rispondere comunque dell’obbligazione assunta nei limiti della capienza del bene (cfr. sub art. 84). Con il che rimarrà aperta la questione se i soci che hanno prestato autonoma garanzia continuano a rispondere integralmente per tale diverso titolo.

2 Ai fini dell’effetto remissorio per il socio garante, il momento rilevante è quello dell’omologa. L’esdebitazione opera a beneficio del socio laddove quest’ultimo risulti tale all’atto dell’omologazione, essendo quindi irrilevante che egli non facesse parte della compagine sociale all’epoca del rilascio della fideiussione. Così come colui il quale rivestiva la qualità di socio al momento del rilascio della fideiussione per debiti della società verso terzi, qualità successivamente perduta e non sussistente al momento della sentenza di omologa, deve essere considerato un terzo garante soggetto alla disciplina dell’art. 117, c. 1, CCII.

3 La norma non riguarda i debiti personali contratti dai soci nei confronti dei propri creditori particolari, creditori la cui posizione giuridica non subisce alcuna modificazione, né sostanziale né processuale, a seguito dell’omologa del concordato. Creditori che mantengono il diritto di essere soddisfatti integralmente e che possono agire esecutivamente sui beni personali dei soci sia in corso di procedura che dopo l’omologa.

4 I soci possono rinunciare all’efficacia nei loro confronti del concordato sociale secondo il «patto contrario», fatto salvo dal comma 2 dell’art. 117 CCII. Il patto contrario all’efficacia del concordato della società nei confronti dei soci illimitatamente responsabili vale a dire il patto contrario alla liberazione del socio dal pagamento della differenza tra la percentuale concordataria e l’intero ammontare del debito, deve essere inserito nella proposta di concordato, approvato dai creditori con le maggioranze di cui all’art. 109 CCII, ed infine, omologato dal tribunale.

5 In tal modo esso opera in favore di tutti i creditori in applicazione del principio della par condicio creditorum proprio di tutte le procedure aventi carattere concorsuale e quindi anche del concordato preventivo.

B) Giurisprudenza:

I. Effetti per i creditori e per il debitore - II. Effetti per i soci.

I. Effetti per i creditori e per il debitore

1 Nell’ambito del concordato preventivo, la falcidia del credito fiscale può aver luogo anche in presenza di voto contrario dell’amministrazione finanziaria. A tale conclusione è possibile pervenire in forza della disposizione contenuta nell’art. 184 l. fall., la quale, enunciando gli effetti del concordato, sancisce che “il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori al decreto di apertura della procedura”. La tassatività di tale disposizione porta, infatti, a ritenere che l’assetto dei crediti che emerge dalla proposta omologata obbliga tutti i creditori indipendentemente non solo dal loro voto favorevole o contrario ma dalla loro stessa partecipazione al procedimento. Deve quindi escludersi l’esistenza di un particolare statuto per il fisco, posto che una eventuale eccezione al suddetto principio sarebbe stata espressamente contenuta nella disposizione che regola questa materia [C. 4.11.2011, n. 22931].

2 L’apertura di una procedura di concordato preventivo non è ostativa né all’accertamento di crediti tributari pregressi mediante iscrizione a ruolo ed emissione della cartella, né all’irrogazione di sanzioni pecuniarie ed accessori, maturati fino a tale momento, poiché, per un verso, l’accertamento del credito da parte dell’Amministrazione finanziaria è condizione per la partecipazione della stessa alla procedura concorsuale e, per un altro, le sanzioni pecuniarie danno luogo ad un credito del Fisco per il fatto stesso che si sia verificata la violazione della legge tributaria, senza che assuma rilevanza l’assoggettamento dell’impresa ad una procedura concorsuale [C. 5.12.2022, n. 35715].

3 In tema di concordato preventivo, il creditore anteriore ha diritto di esercitare, a propria tutela, l’azione esecutiva individuale, ai sensi dell’art. 184, c. 1, ultima parte, l. fall., nei confronti del garante dell’assuntore del concordato omologato del proprio debitore, per il trasferimento del suo patrimonio all’assuntore medesimo, avendone legittimazione quale titolare del relativo rapporto obbligatorio, in quanto beneficiario della garanzia che ad esso accede e dà origine ad un rapporto obbligatorio tra il garante e il creditore medesimo [C. 16.5.2022, n. 15553].

4 Nei confronti di soggetto ammesso alla procedura di concordato preventivo è possibile proporre in giudizio azioni di condanna e, volta che il concordato sia stato omologato, i titoli esecutivi ottenuti dai creditori conservano la loro efficacia, con la conseguenza che sulla base di detti titoli è possibile dar corso ad azioni esecutive nei confronti del debitore a condizione che vengano esercitate nei limiti indicati dalle previsioni del concordato omologato, il quale, a norma dell’art. 184 l. fall., è obbligatorio per tutti i creditori [T. Milano 17.12.2012].

II. Effetti per i soci

1 Ai sensi dell’art. 184 l. fall. gli effetti esdebitatori propri della omologazione del concordato si producono soltanto nei confronti dei soci illimitatamente responsabili per veste strutturale rispetto alla società, non dunque anche a vantaggio di chi - come il socio unico di società di capitali e nel regime ratione temporis dell’art. 2362 c.c. - assuma tale ruolo per ragioni contingenti o patologiche [C. 9.2.2023, n. 4034].

2 Nel concordato preventivo proposto da società con soci illimitatamente responsabili, l’omologazione della proposta non estende i suoi effetti remissori, ai sensi dell’art. 184, c. 2, l. fall., anche in favore del socio che, avendo prestato fidejussione per debiti della società ed a favore di un terzo creditore di questa, successivamente non rivesta più la predetta qualità al momento della citata omologa, dovendo allora l’ex socio, cui non si applica l’art. 10 l. fall., essere considerato, ai fini del concorso, alla stregua di un terzo garante; ne conseguono, da un lato, l’irrilevanza dell’accertamento dell’epoca della perdita della qualità di socio illimitatamente responsabile rispetto all’apertura del concordato e, dall’altro, nei confronti del creditore sociale, la responsabilità piena di tale ex socio, in virtù dell’obbligazione fideiussoria assunta, poiché debito proprio, del tutto distinto da quelli sociali [C. 29.12.2011, n. 29863].

3 L’effetto esdebitativo previsto dall’art. 184, c. 2, l. fall. in ordine alla estensione automatica del concordato preventivo di società di persone ai soci illimitatamente responsabili deve intendersi limitato alle obbligazioni sociali e non a quelle che riguardano i singoli soci, i creditori dei quali conservano, pertanto, impregiudicati i propri diritti nei loro confronti. L’effetto esdebitatorio in questione potrà, tuttavia, estendersi ai soci della società di persone nell’ipotesi di cosiddetto “concordato di gruppo” nel quale detti soci siano a loro volta imprese, le quali, nella domanda di concordato, non si siano limitate ad invocare l’effetto esdebitatorio parziale di cui al citato comma 2 dell’art. 184, ma abbiano dichiarato di agire anche “in proprio” e non solo nella qualità di soci illimitatamente responsabili ed abbiano altresì chiesto di essere “tutti” ammesse alla procedura di concordato preventivo [C. App. Genova 23.12.2011].