[1] Il concordato può essere annullato su istanza del commissario o di qualunque creditore, in contraddittorio con il debitore, quando si scopre che è stato dolosamente esagerato il passivo ovvero sottratta o dissimulata una parte rilevante dell’attivo. Non è ammessa altra azione di nullità.

[2] Il ricorso per annullamento deve proporsi nel termine di sei mesi dalla scoperta del dolo e, in ogni caso, non oltre due anni dalla scadenza del termine fissato per l’ultimo adempimento previsto nel concordato.

[3] Il procedimento è regolato ai sensi degli articoli 40 e 41.

A) Inquadramento funzionale:

I. Natura giuridica - II. Legittimazione - III. Motivi di annullamento - IV. Procedimento.

I. Natura giuridica

1 Dopo l’omologazione del concordato preventivo, ove si accerti una condotta dolosa del debitore volta a esagerare il passivo o a sottrarre o dissimulare l’attivo, è possibile pervenire all’annullamento del concordato. Diversamente da quanto accade nell’ipotesi di risoluzione del concordato, ai fini dell’annullamento rilevano fatti anteriori alla sentenza di omologa del tribunale; così pure la circostanza che nella proposta di concordato fosse stata prevista la liberazione del debitore non impedisce l’annullamento del concordato e ciò considerata l’ottica chiaramente sanzionatoria dell’istituto in esame. L’azione di annullamento può essere esercitata soltanto nei confronti di una sentenza di omologazione definitiva.

2 L’annullamento è stato valutato in dottrina come una sorta di revocazione straordinaria ex art. 395 c.p.c., anche se va considerato come l’annullamento non riguardi tanto e direttamente la sentenza di omologa, quanto l’intero procedimento.

II. Legittimazione

1 Le funzioni di vigilanza e controllo assegnate al commissario giudiziale nel corso della procedura, prima e dopo l’omologazione non ne esauriscano il potere di iniziativa processuale. La sua legittimazione attiva nell’azione di risoluzione presuppone, ai sensi dell’art. 119 CCII, una previa istanza dei creditori, mentre tale legittimazione, concorrente con quella dei creditori, è direttamente in capo all’organo della procedura ai fini dell’annullamento del concordato preventivo omologato in caso di scoperta postuma dell’esagerazione dolosa del passivo o di sottrazione o dissimulazione di parte rilevante dell’attivo. La norma individua espressamente nel commissario giudiziale, l’unico organo della procedura abilitato ad agire in giudizio, in concorso con i creditori: a differenza che nell’ipotesi, contestualmente prevista, della risoluzione del concordato preventivo, in cui la legittimazione attiva compete direttamente a questi ultimi e solo di riflesso anche al commissario giudiziale. In entrambi i casi, senza menzione del liquidatore giudiziale.

2 Il che pone in risalto speculare il ruolo preminente, se non esclusivo, del commissario giudiziale in una fattispecie che, seppur venuta alla luce nella fase esecutiva, a seguito della scoperta del dolo del debitore, riguarda retrospettivamente l’originaria proposta concordataria, con l’allegato piano: già oggetto del suo vaglio critico nella relazione ex art. 105, c. 1, CCII ed in quelle successive. Ne discende che l’art. 120 CCII, appare, quindi, idoneo riferimento normativo di un’opzione ermeneutica rispondente all’esigenza di assicurare l’effettivo contraddittorio anche sulla domanda in esame, la cui causa petendi risiede nella stessa proposta di concordato, sulla quale il commissario giudiziale si è istituzionalmente espresso.

3 La norma attribuisce testualmente la legittimazione attiva al commissario ed a qualunque creditore, e quindi anche ai creditori concorsuali non concorrenti. Il tribunale non ha potere di annullamento d’ufficio in quanto il giudizio attiene alla validità della formazione dell’accordo concordatario, con riguardo al quale non è attribuito alcun sindacato di merito all’organo giudiziario.

4 Il tenore letterale dell’articolo sembrerebbe attribuire al debitore, in via esclusiva, la legittimazione passiva dato che il concordato può essere annullato “su istanza del commissario o di qualunque creditore, in contraddittorio con il debitore”.

5 Il pubblico ministero è parte automatica di tutti di procedimenti per l’accesso agli strumenti di regolazione della crisi e quindi anche del giudizio di annullamento. Ed infatti, l’art. 40, c. 3, articolo richiamato dall’art. 120 CCII. prevede che tutte le domande proposte dal debitore gli siano trasmesse dal cancelliere, unitamente ai documenti allegati, al pubblico ministero

III. Motivi di annullamento

1 L’indicazione dei motivi di annullamento è tassativa, dato che, come espressamente dichiarato dall’articolo in esame, “non è ammessa alcuna altra azione di nullità”. Deve quindi ritenersi non più attuale quell’interpretazione giurisprudenziale che, nella vigenza della l. fall. propugnava un’interpretazione della disciplina dell’annullamento in caso di concordato preventivo estesa a qualsiasi ipotesi di atto di frode, coerentemente con quanto stabilito dall’art. 173 l. fall. per il caso di revoca dell’ammissione. Alla luce della natura negoziale del concordato preventivo deve ritenersi che la dolosa esagerazione del passivo o la sottrazione o dissimulazione di una parte rilevante dell’attivo si risolvano in un vizio genetico dell’accordo che incide sulla genuinità e quindi sulla validità della manifestazione di consenso alla proposta da parte dei creditori. La dolosa esagerazione del passivo o la sottrazione o dissimulazione di una parte rilevante dell’attivo creano una falsa rappresentazione della situazione patrimoniale del debitore, in base alla quale i creditori sono stati indotti ad approvare e, poi, il tribunale ad omologare il concordato. Tale falsa rappresentazione, per legittimare una domanda di annullamento, deve essere quindi il prodotto di un’attività dolosa o fraudolenta posta in essere dal proponente o alla quale egli abbia deliberatamente concorso con idoneo comportamento.

2 I due essenziali presupposti dell’annullamento sono da una parte il vero e proprio dolo (requisito soggettivo essenziale in entrambe le ipotesi, benché il legislatore lo abbia esplicitato soltanto per la sottrazione dell’attivo), e non semplicemente l’erronea valutazione operata dal debitore, dai creditori o dal tribunale di elementi conosciuti prima dell’omologazione, dall’altra la rilevanza che tale falsa rappresentazione ha avuto nella determinazione volitiva dei creditori ed eventualmente nella decisione del tribunale.

3 La sottrazione dell’attivo si riferisce sia alla materiale distrazione di beni mobili o immobili, sia alla mancata denuncia dell’esistenza di crediti. La dissimulazione dell’attivo è ravvisabile in qualunque attività preordinata ad occultare beni mobili o immobili, ovvero a sottrarre ai creditori beni destinati alla massa concordataria con l’utilizzo, ad esempio, di mezzi giuridici quali l’intestazione fiduciaria o la vendita simulata, al fine di convincerli ad accettare una percentuale inferiore. La dolosa esagerazione del passivo si realizza quando il debitore espone debiti insussistenti o sussistenti in misura inferiore a quella esposta, ma anche nell’allegazione dell’esistenza di privilegi ed oneri inesistenti.

IV. Procedimento

1 Il ricorso per annullamento deve proporsi nel termine di sei mesi dalla scoperta del dolo e, in ogni caso, non oltre due anni dalla scadenza del termine fissato per l’ultimo adempimento previsto nel concordato.

2 L’onere di provare la tempestività dell’azione incombe sul commissario o sul creditore che chiede l’annullamento del concordato, in analogia a quanto previsto per la revocazione. Il termine di sei mesi decorre dall’eliminazione della falsa rappresentazione, dovuta all’altrui inganno, e dalla contemporanea acquisizione della conoscenza delle reali, o supposte tali, circostanze prima ignorate. Per scoperta del dolo, agli effetti della decorrenza del termine per l’inizio dell’azione, deve ritenersi sufficiente la notizia dei fatti giunta a conoscenza del commissario o del creditore con sufficiente grado di verosimiglianza, tale da determinare in questi la convinzione di essere stato vittima di dolose manovre da parte del debitore, o di altri, e da consentirgli di fornire all’autorità una sufficiente specificazione dei fatti stessi nel loro complesso e negli elementi essenziali, così da poter procedere in un successivo momento all’accertamento della loro obiettiva ed effettiva esistenza.

3 Il procedimento è regolato ai sensi degli artt. 40 e 41. il procedimento per la richiesta di annullamento è identico a quello per la risoluzione. Cfr. [F364] [F365].

B) Frmule

C) Giurisprudenza:

I. Natura giuridica - II. Motivi di annullamento.

I. Natura giuridica

1 L’annullamento del concordato preventivo omologato è un rimedio concesso ai creditori nei casi in cui la rappresentazione dell’effettiva situazione patrimoniale della società proponente, in base alla quale il concordato è stato approvato dai creditori ed omologato dal tribunale, sia risultata falsata per effetto della dolosa esagerazione del passivo, dell’omessa denuncia di uno o più crediti, ovvero della sottrazione o della dissimulazione di una parte rilevante dell’attivo, o comunque - sussistendo in caso di annullamento l’eadem ratio di cui all’art. 173 l. fall. - di altri atti di frode idonei ad indurre in errore i creditori sulla fattibilità e sulla convenienza del concordato proposto [C. 14.9.2016, n. 18090].

II. Motivi di annullamento

1 Il concordato preventivo omologato può essere annullato, ex art. 186 l. fall., quando l’approvazione dei creditori si sia fondata su un’indotta rappresentazione erronea circa la sua fattibilità e convenienza. Infatti, l’annullamento è disposto quando il loro errore è da ricondurre ad un’alterazione dell’effettiva situazione patrimoniale della società debitrice, realizzata da quest’ultima non solo attraverso le condotte citate dall’art. 138, c. 1, l. fall., ma anche tramite qualsiasi atto di frode posto in essere a tal fine [C. 14.9.2016, n. 18090].

2 Presupposto dell’annullamento del concordato preventivo, ai sensi dell’art. 138, r.d. n. 267/1942 è unicamente l’accertata sottrazione o dissimulazione di una parte rilevante dell’attivo, che ha indotto i creditori a votare nell’erroneo convincimento della sua insussistenza, mentre a nulla rileva che l’attività sottratta o dissimulata possa eventualmente essere recuperata al di fuori della procedura concordataria [C. 1.6.2016, n. 11395].

3 La dolosa dissimulazione di parte (rilevante) dell’attivo, quale ragione di annullamento del concordato preventivo o fallimentare (artt. 138 e 186, r.d. 16.3.1942, n. 267), non è di per sé ravvisabile nell’allegazione, con la proposta di concordato, di relazione di stima di un immobile per valore inferiore a quello di mercato, poiché, ove l’immobile medesimo sia fedelmente indicato nelle sue esatte caratteristiche, il suddetto comportamento non integra un raggiro idoneo a trarre in inganno i creditori e gli organi della procedura [C. 19.1.1987, n. 396].