[1] Le formalità necessarie per rendere opponibili gli atti ai terzi, se compiute dopo la data dell’apertura della liquidazione giudiziale, sono senza effetto rispetto ai creditori.

A) Inquadramento funzionale:

I. La inopponibilità degli atti alla liquidazione giudiziale - II. L’elenco delle formalità .

I. La opponibilità degli atti alla liquidazione giudiziale

1 Nella massa attiva rientrano beni di cui il debitore ha disposto ma rispetto ai quali non sono state compiute o non si sono perfezionate le formalità per rendere quegli atti dispositivi opponibili nei confronti dei terzi. La disposizione di cui all’art. 145 CCII attribuisce alla procedura di liquidazione giudiziale - pur non equiparabile ad una entità personificata - una soggettività imperfetta e questa soggettività (largamente rappresentativa dei creditori, ma non solo) si pone come terzo rispetto al debitore, ai creditori ed ai terzi, cosicché al curatore possono essere opposti solo gli atti per i quali sono stabilite formalità e più in generale non gli sono opponibili le scritture private che non sia munite di data certa (art. 2704 c.c.).

2 Data certa e formalità di cui all’art. 145 CCII dipendono dalla stessa identica configurazione del curatore come terzo; tuttavia, esprimono concetti che non si sovrappongono posto che si possono incontrare scritture private che hanno data certa anteriore alla liquidazione giudiziale ma non sono opponibili per un difetto delle formalità (si pensi ad un contratto di compravendita immobiliare, registrato ma non trascritto). La prova che la stipulazione del negozio giuridico sia avvenuta anteriormente alla sentenza di apertura della liquidazione giudiziale può essere data con qualsiasi mezzo purché la legge non richieda espressamente l’atto scritto ad substantiam o ad probationem, nel qual caso la scrittura privata non autenticata non è opponibile alla liquidazione giudiziale, se non dal giorno in cui si è verificato uno dei fatti espressamente elencati dall’art. 2704 c.c.; non è invece ammissibile la prova orale della data della scrittura.

3 Ad esempio, il patto di riservato dominio può essere opposto alla liquidazione giudiziale del compratore solo se risulti da atto scritto, anche separato e non contestuale e successivo alla vendita del bene, contenente l’indicazione della cosa venduta ed avente data certa anteriore alla data della sentenza di apertura della liquidazione giudiziale del compratore, mentre per rendere opponibile la cessione d’azienda sono richieste le formalità previste dall’art. 2556 c.c., riguardanti il deposito dell’atto di cessione presso il registro delle imprese, con relativa attestazione dell’avvenuta iscrizione.

II. L’elenco delle formalità

1 Le formalità consistono in tutti quegli atti idonei a rendere opponibili a terzi il contenuto degli stessi, siano essi giudiziali o stragiudiziali. La disposizione in esame costituisce una specifica applicazione della norma prevista dall’art. 2914 c.p.c. e si colloca nell’ambito del principio generale disciplinato dall’art. 2644 c.c.

2 Il contratto di compravendita immobiliare che non è stato trascritto prima della sentenza che apre la liquidazione giudiziale del venditore è inopponibile rispetto alla massa dei creditori e ne consegue che il compratore può ottenere la restituzione del prezzo soltanto in moneta concorsuale.

3 Per ciò che attiene le domande giudiziali, la loro trascrizione adempie alla funzione di portare a conoscenza dei terzi la loro pendenza, facendo retroagire gli effetti della sentenza sino alla data di trascrizione della domanda giudiziale; anche le domande giudiziali, relative ad atti soggetti a trascrizione, non sono opponibili ai creditori se non vengono trascritte in data anteriore alla liquidazione giudiziale.

4 La cessione di credito per essere opponibile alla liquidazione giudiziale deve essere stata notificata al debitore ceduto o deve essere stata da quest’ultimo accettata con atto avente data certa anteriore alla sentenza dichiarativa di liquidazione giudiziale del cedente. Per poter opporre alla liquidazione giudiziale la cessione di crediti futuri è necessario non solo che tali crediti, sorti dopo il perfezionamento della cessione, siano comunque anteriori alla data di apertura della liquidazione giudiziale, ma che essi siano divenuti esigibili prima di tale data e che siano stati singolarmente notificati o accettati dal debitore con atto avente data certa.

B) Giurisprudenza:

I. Formalità ed effetti sui terzi - II. Le formalità negoziali - III. Le domande giudiziali - IV. La cessione di credito - V. Altre formalità.

I. Formalità ed effetti sui terzi

1 La posteriorità, rispetto alla dichiarazione di fallimento, della trascrizione dell’atto di acquisto di un immobile da parte del fallito non compromette l’efficacia e il grado dell’iscrizione ipotecaria iscritta precedentemente alla medesima dichiarazione, ai sensi dell’art. 2650, c. 2, c.c., che fa salvo, ai sensi dell’art. 2644 c.c., il principio di prenotazione delle formalità, per cui la successiva trascrizione a favore dell’acquirente sana “ex tunc” l’inefficacia delle precedenti trascrizioni o iscrizioni contro il medesimo acquirente; né, in materia, v’è ragione di applicare una regola diversa da quella vigente nel processo esecutivo individuale, ove la trascrizione dell’acquisto del bene in capo al debitore, se anche eseguita dopo la trascrizione del pignoramento, rende efficaci le trascrizioni ed iscrizioni contro tale soggetto eseguite anteriormente.

II. Le formalità negoziali

1 La data della scrittura privata, utilizzata come prova del credito di cui sia chiesta l’ammissione al passivo fallimentare, non è certa né opponibile agli organi del procedimento concorsuale se non allorquando si sia verificato un fatto oggettivamente idoneo a stabilire l’anteriorità della formazione della scrittura rispetto all’apertura del concorso: nell’ipotesi in cui la scrittura sia costituita da un contratto di fideiussione, l’anteriorità può essere ricavata dalla circostanza che la fideiussione stessa sia stata annotata su un libro contabile del creditore garantito, libro sul quale sia stata apposta la vidimazione annuale prima della dichiarazione di fallimento [C. VI 14.11.2017, n. 26929; C. I 25.5.1997, n. 4646, GI 1998, 1135].

2 L’apposizione del timbro postale “in corso particolare” sul medesimo foglio recante la scrittura negoziale (nella specie, dichiarazione unilaterale di fideiussione) attribuisce a questa data certa anche in caso di mancata spedizione del documento [C. I 6.7.2015, n. 13884; in senso conforme C. I 27.7.1997, n. 6943].

3 In sede di accertamento dello stato passivo, ai fini della decisione circa l’opponibilità al fallimento di un credito documentato con scrittura privata non di data certa, mediante la quale voglia darsi la prova del momento in cui il negozio è stato concluso, il giudice di merito ove sia dedotto uno fatto diverso da quelli tipicizzati nell’art. 2704 c.c. (registrazione, morte o sopravvenuta impossibilità fisica di uno dei sottoscrittori, riproduzione in un atto pubblico) ha il compito di valutarne caso per caso la sussistenza e l’idoneità a stabilire la certezza della data del documento, con il limite del carattere obiettivo del fatto, il quale non deve essere riconducibile al soggetto che lo invoca e deve essere altresì sottratto alla sua disponibilità. Pertanto con riguardo specifico ai libri contabili tenuti da una banca, mentre la mera iscrizione negli stessi non integra uno dei fatti previsti dal cit. art. 2704 c.c. per stabilire con certezza l’anteriorità della formazione del documento, l’annotazione nei libri regolarmente tenuti e vidimati può nei singoli casi essere idonea a fornire la prova della detta anteriorità, tale idoneità discendendo non dalla mera annotazione in tali libri ma dalla vidimazione del pubblico ufficiale anteriore alla dichiarazione di fallimento, e dalla sua attestazione circa la tenuta dei libri a norma di legge, ossia da un fatto estrinseco all’annotazione, autonomamente idoneo a provare nella prospettiva del menzionato art. 2704 l’anteriorità dell’annotazione medesima alla data di chiusura dei registri e quindi alla data di apertura della procedura concorsuale [C. VI 14.11.2017, n. 26929; C. I 27.9.2016, n. 18938; C. I 26.5.1997, n. 4646, Fall 1998, 149].

4 La compravendita di un bene immobile che, quantunque anteriore all’assoggettamento del venditore a fallimento o a liquidazione coatta amministrativa, risulti trascritta solo successivamente non è opponibile, giusta disposto dell’art. 2914 c.c., alla massa concorsuale, nei cui confronti, pertanto, resta inefficace anche il contratto con il quale il compratore abbia concesso il bene in locazione [C. I 20.10.2015, n. 21273; in senso conforme C. 5.6.1985, n. 3358, Fall 1986, 150]. L’opponibilità al fallimento del venditore di un contratto di cessione immobiliare presuppone la trascrizione del contratto stesso in data antecedente alla dichiarazione di fallimento, la cui prova può essere fornita esclusivamente a mezzo della produzione in giudizio, in originale o in copia conforme, della nota di trascrizione, in quanto solo le indicazioni in essa riportate consentono di individuare, senza possibilità di equivoci, gli elementi essenziali del negozio [C. VI 13.9.2018, n. 22419, GCM 2018]. Con riferimento alla norma dell’art. 72 l. fall., l’esecuzione del contratto preliminare di compravendita, idonea ad impedire l’esercizio della facoltà di scioglimento unilaterale del contratto conferita al curatore, si deve identificare o in quella che deriva dalla volontaria stipulazione del contratto definitivo, o nella statuizione giudiziale passata in cosa giudicata che tenga luogo di quella stipulazione, poiché soltanto in uno di tali modi si può verificare l’effetto traslativo della proprietà della cosa e l’esaurimento della situazione giuridica obbligatoria scaturente dal contratto preliminare, nella pendenza della quale può, invece, legittimamente inserirsi l’iniziativa di scioglimento dal vincolo del curatore. Tale iniziativa, in conseguenza, non può trovare ostacolo né nella circostanza che sia già avvenuto il pagamento del prezzo e l’immissione del promissario acquirente nel possesso del bene, trattandosi di effetti soltanto prodromici ed anticipatori dell’assetto di interessi che, con riferimento all’effetto del passaggio di proprietà al compratore, può trovare attuazione soltanto nel contratto definitivo o nella sentenza che di essa tenga luogo, né nella circostanza che, anteriormente alla dichiarazione di fallimento, la domanda di esecuzione in forma specifica dell’obbligo a contrarre del promissario acquirente sia stata trascritta ai sensi dell’art. 2652, n. 2, c.c., poiché l’adempimento di tale formalità non incide sulla facoltà del curatore di recedere ex art. 72 citato, ma determina soltanto - ai sensi dell’art. 45 l. fall. - l’opponibilità alla massa dei creditori della domanda stessa e della eventuale sentenza di accoglimento, sempre che il curatore abbia scelto l’esecuzione del contratto, invece che il suo scioglimento, configurandosi in questo secondo caso la scelta del curatore come elemento ostativo all’accoglimento di quella domanda [C. I 13.5.1999, n. 4747, C 1999, 781; C. App. Bari 22.12.2020, n. 2230, DeJure]. Il curatore fallimentare del promittente venditore di un immobile non può sciogliersi dal contratto preliminare ai sensi dell’art. 72 l. fall. con effetto verso il promissario acquirente, se quest’ultimo abbia trascritto prima del fallimento la domanda ex art. 2932 c.c. e successivamente anche la sentenza di accoglimento della stessa, in quanto, a norma dell’art. 2652, n. 2, c.c., detta trascrizione prevale sull’iscrizione della sentenza di fallimento nel registro delle imprese [C. I 30.5.2018, n. 13687, GCM 2018; C. s.u., 16.9.2015, n. 18131, GCM 2015]. Se la domanda ex art. 2932 c.c. è stata trascritta anteriormente alla sentenza dichiarativa di fallimento si determina ex art. 2652 c.c. l’effetto dell’opponibilità della trascrizione anteriore (art. 45 l. fall.) al fallimento. La portata del principio non può essere vanificata dalla sentenza di rigetto della domanda ex art. 2932 c.c. che si fondi sul riconosciuto diritto del curatore di manifestare la volontà di sciogliersi dal preliminare così vanificando l’opponibilità della predetta trascrizione, dovendo essere verificato il diritto dei promissari acquirenti secondo la disciplina generale applicabile e non postulandone l’impedimento a causa dell’esercizio della facoltà ex art. 72 l. fall. [C. VI 5.9.2016, n. 17627, Ilfallimentarista.it 2017].

5 L’art. 2843 c.c. attribuisce all’annotazione del trasferimento dell’ipoteca lo stesso valore costitutivo che, relativamente al suo sorgere, è proprio dell’iscrizione, configurando in tal guisa un elemento integrativo indispensabile della fattispecie del trasferimento medesimo, il cui compimento in data anteriore al fallimento è condizione di opponibilità alla procedura concorsuale [C. III 26.2.2021, n. 5508; C. I 7.5.1992, n. 5420, Fall 1992, 1009]. L’annotazione della postergazione nel grado ipotecario ha efficacia costitutiva dell’accordo, con la conseguenza che non è opponibile ai creditori l’annotazione eseguita sui registri immobiliari dopo la dichiarazione di fallimento [C. I 9.9.2004, n. 18188, FI 2004, 1, 2689].

III. Le domande giudiziali

1 L’art. 45 l. fall. costituisce applicazione in sede fallimentare dei generali principi posti dall’art. 2915 c.c., con l’effetto di rendere inopponibile al creditore pignoratizio che abbia trascritto il pignoramento prima della sentenza dichiarativa di fallimento le sentenze favorevoli alla mossa relative alle domande di cui all’art. 2652, n. 1, c.c. [C. III 18.3.2003, n. 3987, Fall 2004, 43].

2 Nella vendita di autoveicoli (o mobili soggetti a trascrizione), per la quale vi è necessità dell’atto scritto, la sentenza che accolga la domanda dell’acquirente (volta a far dichiarare l’avvenuta vendita), se trascritta, prevale sulle trascrizioni ed iscrizioni eseguite dopo la trascrizione della domanda giudiziale, e pertanto rende opponibile al fallimento del venditore il negozio giuridico da essa accertato e fatto valere dall’acquirente ove la domanda giudiziale sia stata trascritta anteriormente alla data della dichiarazione del fallimento [C. I 9.4.1991, n. 3715, GC 1001, 1, 2026; C. App. Napoli 7.6.2022, n. 2486, DeJure]. Ai fini dell’opponibilità, nei confronti del fallimento del venditore, dell’acquisto di un bene mobile iscritto nel pubblico registro automobilistico, non è sufficiente che la trascrizione della vendita sia stata richiesta prima della dichiarazione di fallimento, essendo invece necessario che l’atto di vendita sia stato trascritto nel pubblico registro prima della data di dichiarazione del fallimento, trovando applicazione il principio fissato dall’art. 45 l. fall. [C. I 15.11.2018, n. 29459, GCM 2018]. L’art. 45 l. fall. sancisce l’inefficacia, rispetto ai creditori concorsuali, delle formalità necessarie per rendere opponibili gli atti ai terzi, se compiute dopo la dichiarazione di fallimento. Nell’ambito delle “formalità” cui è da intendersi riferito l’art. 45 l. fall., va dunque ricompresa anche l’iscrizione al P.R.A. dell’atto di trasferimento di un bene mobile registrato. È pertanto inopponibile ai creditori del fallito il contratto di alienazione di un’autovettura concluso dal fallito prima della dichiarazione di fallimento, ma trascritto nel P.R.A. solo successivamente ad essa [T. Reggio Calabria 13.5.2019, n. 717, DeJure 2019].

3 Le domande principali (prodromiche) di simulazione e risoluzione contrattuale, trascritte anteriormente alla dichiarazione di fallimento della parte convenuta in giudizio, proseguono legittimamente con il rito ordinario attesa l’opponibilità della relativa sentenza alla massa dei creditori in ragione dell’effetto prenotativo della trascrizione, mentre le pretese, accessorie, di restituzione e risarcimento del danno devono necessariamente procedere, previa separazione dalle prime, nelle forme degli artt. 93 ss. l. fall., in quanto assoggettate alla regola del concorso e non suscettibili di sopravvivere in sede ordinaria [C. I 29.2.2016, n. 3953, GCM 2016]. La domanda di risoluzione per inadempimento di un contratto di cessione del marchio non è opponibile al concordato preventivo del cessionario inadempiente se la trascrizione della domanda non sia avvenuta prima della presentazione della domanda di concordato [T. Bologna 14.5.2020, n. 762, GADI 2020, 671].

IV. La cessione di credito

1 L’art. 2914, n. 2, c.c. - che sancisce l’inefficacia, nei confronti del creditore pignorante e di quelli intervenuti nell’esecuzione, delle cessioni di credito notificate al debitore o da lui accettate successivamente al pignoramento - opera anche in ipotesi di fallimento del creditore cedente, attesa l’equivalenza del fallimento al pignoramento (generale) del patrimonio del fallito in favore della massa fallimentare, con la conseguenza che al fallimento del creditore cedente possono essere opposte soltanto le cessioni di credito notificate al debitore ceduto, o da questi accettate, con atto di data certa anteriore alla dichiarazione di fallimento [C. I 14.2.2022, n. 4699 in senso conforme C. I 11.9.2014, n. 19199, GD 2014; C. I 27.9.1999, n. 10668, C 2000, 357].

2 La natura consensuale del contratto di cessione di credito comporta che esso si perfeziona per effetto del solo consenso dei contraenti, cedente e cessionario, ma non anche che dal perfezionamento del contratto consegua sempre il trasferimento del credito dal cedente al cessionario, in quanto, nel caso di cessione di un credito futuro, il trasferimento si verifica soltanto nel momento in cui il credito viene ad esistenza e, anteriormente, il contratto, pur essendo perfetto, esplica efficacia meramente obbligatoria; pertanto, nel caso di cessione di crediti futuri e di sopravvenuto fallimento del cedente, la cessione, anche se sia stata tempestivamente notificata o accettata ex art. 2914, n. 2, c.c., non è opponibile al fallimento se, alla data della dichiarazione di fallimento, il credito non era ancora sorto e non si era verificato l’effetto traslativo della cessione C. I 14.11.1996, n. 9997, GI 1997, 1, 1558; T. Pavia 28.12.2021, n. 1644, RG 2022].

3 Il combinato disposto dell’art. 45 l. fall. e art. 1264 c.c. viene in rilievo, sotto il profilo dell’opponibilità della cessione, solo in caso di fallimento del debitore cedente, poiché la disciplina di riferimento, relativa alla circolazione dei diritti ex artt. 2914 ss. c.c., mira a dirimere i possibili conflitti tra più cessionari ovvero tra i cessionari e i creditori del cedente. Va dunque data continuità all’orientamento per cui, in caso di fallimento del debitore ceduto, il cessionario è tenuto a dare la prova del credito e della sua anteriorità al fallimento, qualora venga in discussione la sua opponibilità, ma non anche la prova dell’anteriorità della cessione al fallimento [C. I 25.1.2022, n. 2217, D&G 2022].

V. Altre formalità

1 La costituzione del fondo patrimoniale prevista dall’art. 167 c.c., che comporta un limite di disponibilità di determinati beni con vincolo di destinazione per fronteggiare i bisogni della famiglia, va compresa tra le convenzioni matrimoniali e pertanto è soggetta alle disposizioni dell’art. 162 c.c. che, per l’opponibilità ai terzi del vincolo, impone l’annotazione a margine dell’atto di matrimonio, mentre la trascrizione del vincolo per gli immobili ai sensi dell’art. 2647 c.c. resta degradata a semplice pubblicità-notizia e non sopperisce al difetto di annotazione nei registri dello stato civile; pertanto, la costituzione del fondo effettuata da imprenditore poi fallito, trascritta prima del fallimento ma annotata successivamente, è inopponibile alla massa [C. I 1.10.1999, n. 10859, C 2000, 70].

2 L’opponibilità al fallimento del patto di riservato dominio postula esclusivamente che la sua stipulazione risulti da atto di data certa anteriore al fallimento e non anche che sia iscritto a norma dell’art. 1524, c. 2, c.c., essendo tale formalità necessaria per l’opponibilità al terzo acquirente [C. I 24.2.1998, n. 1999, Fall 1998, 604; in senso conforme C. I 20.5.1994, n. 4976, FI 1995, 893; C. I 13.5.1991, n. 5324, Fall 1991, 1062].

3 Il curatore, il quale agisca per far valere un credito contrattuale del fallito, così ponendosi come parte del relativo rapporto, resta soggetto alle eccezioni fondate sullo stesso contratto dedotto in giudizio, ancorché privo dei requisiti per l’opponibilità ai creditori contemplati dall’art. 45 l. fall., ma non anche ad eccezioni fondate su negozi distinti, la cui efficacia nei riguardi della massa resta condizionata ai suddetti requisiti [C. I 11.4.1991, n. 3818, Fall 1991, 810].

4 Non è opponibile alla procedura fallimentare il decreto ingiuntivo privo di dichiarazione di esecutività ex art. 647 c.p.c. intervenuta prima della dichiarazione di fallimento, poiché solo in virtù della dichiarazione giudiziale di esecutorietà il decreto passa in giudicato, non rilevando l’avvenuta concessione della provvisoria esecutorietà ex art. 642 c.p.c. [C. I 1.7.2022, n. 21049, GD 2022; C. VI 30.10.2020, n. 24157, GCM 2020; C. I 27.1.2014, n. 1650, FI 2014, 1544]. In assenza di opposizione, il decreto ingiuntivo acquista efficacia di giudicato formale e sostanziale solo nel momento in cui il giudice, dopo averne controllato la notificazione, lo dichiari esecutivo ai sensi dell’art. 647 c.p.c. Tale funzione si differenzia dalla verifica affidata al cancelliere dall’art. 124 o dall’art. 153 disp. att. c.p.c. e consiste in - una vera e propria attività giurisdizionale di verifica del contraddittorio che si pone come ultimo atto del giudice all’interno del processo di ingiunzione e a cui non può surrogarsi il giudice delegato in sede di accertamento del passivo. Ne consegue che il decreto ingiuntivo non munito, prima della dichiarazione di fallimento, del decreto di esecutorietà non è passato in cosa giudicata formale e sostanziale e non è opponibile al fallimento, neppure nell’ipotesi in cui il decreto ex art. 647 c.p.c. venga emesso successivamente, tenuto conto del fatto che, intervenuto il fallimento, ogni credito, deve essere accertato nel concorso dei creditori ai sensi dell’art. 52 l. fall. [C. I 7.10.2019, n. 24942, GD 2020].

5 La locazione ultranovennale non trascritta non è opponibile, ancorché il contratto sia regolarmente registrato, al curatore fallimentare del locatore in ragione dell’effetto di spossessamento e di pignoramento generale dei beni del debitore derivante dalla dichiarazione di fallimento, che determina il subentro ope legis del curatore nel contratto nei soli limiti in cui lo stesso sia opponibile alla massa dei creditori. Ne consegue che il curatore, ferma l’opponibilità della data certa del contratto registrato anteriormente al fallimento, alla scadenza del novennio dalla stipulazione può farne valere l’inefficacia per il periodo eccedente tale limite temporale [C. III 13.3.2014, n. 5792, GCM 2014].