[1] Sono privi di effetto rispetto ai creditori i pagamenti di crediti che scadono nel giorno della dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale o posteriormente, se sono stati eseguiti dal debitore dopo il deposito della domanda cui è seguita l’apertura della procedura concorsuale o nei due anni anteriori.

[2] Sono privi di effetto rispetto ai creditori i rimborsi dei finanziamenti dei soci a favore della società se sono stati eseguiti dal debitore dopo il deposito della domanda cui è seguita l’apertura della procedura concorsuale o nell’anno anteriore. Si applica l’articolo 2467, secondo comma, codice civile.

[3] La disposizione di cui al comma 2 si applica anche al rimborso dei finanziamenti effettuati a favore della società assoggettata alla liquidazione giudiziale da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti.

A) Inquadramento funzionale:

I. La fattispecie generale - II. La ratio della norma - III. Il rimborso dei crediti postergati.

I. La fattispecie generale

1 La sanzione dell’inefficacia ex lege viene applicata anche ai pagamenti eseguiti dal debitore entro i due anni anteriori alla domanda di apertura di un procedimento regolativo della crisi quando sono serviti per estinguere debiti che sarebbero scaduti in epoca successiva alla liquidazione giudiziale, indipendentemente dalla condizione soggettiva in cui versavano il solvens debitore e l’accipiens all’epoca del pagamento; l’azione ha dunque natura dichiarativa.

2 La sanzione dell’inefficacia colpisce i pagamenti anticipati solo se riferiti a debiti che non erano scaduti al momento della liquidazione giudiziale. Per individuare il termine di pagamento occorre fare riferimento alla scadenza convenzionale del debito, non rilevando l’eventuale previsione contrattuale della facoltà per il debitore di liberarsi anticipatamente dall’obbligazione. L’azione di inefficacia ex art. 164 è utilizzabile per i pagamenti eseguiti spontaneamente dal debitore e per quelli che siano stati richiesti dal creditore che abbia intimato al debitore la decadenza dal beneficio del termine ex art. 1186 c.c.

II. La ratio della norma

1 La ratio della norma è stata individuata nella particolare «anormalità», rispetto alla generalità dei casi, di pagamenti di debiti non scaduti effettuati dal debitore in via anticipata, «anormalità» che ha indotto il legislatore a colpire siffatti pagamenti con la sanzione dell’inefficacia di diritto. Poiché, tuttavia, esula dalla previsione della norma l’ipotesi di pagamenti anticipati che, pur effettuati con mezzi normali nei due anni anteriori alla domanda cui è seguito un procedimento regolativo della crisi, attengano a debiti aventi scadenza anteriore alla data di apertura della liquidazione giudiziale, la ratio va cercata altrove, considerando la peculiarità per cui nel nostro sistema revocatorio concorsuale non esistono atti che pur essendo assolutamente e certamente anormali vengano sanzionati con l’inefficacia senza che al contempo venga valutato lo stato soggettivo dell’accipiens. La ratio della disposizione la si coglie soltanto se si opera un raccordo con le previsioni di cui agli artt. 142 e 144 CCII che sanciscono da un lato la regola dello spossessamento e dell’indisponibilità patrimoniale e dall’altro lato puniscono con la sanzione dell’inefficacia assoluta i pagamenti effettuati dopo la dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale.

2 La sequenza degli artt. 142, 144 e 164 CCII suggerisce un sillogismo di questo tenore: se dopo l’apertura della liquidazione giudiziale il debitore non può effettuare alcun pagamento e se i pagamenti effettuati dopo sono inefficaci nei confronti dei creditori in quanto sottraggano risorse ad un patrimonio ormai «separato» e destinato a soddisfare paritariamente tutti i creditori anteriori, allora il pagamento effettuato dal debitore prima della liquidazione giudiziale per un debito non scaduto all’atto dell’apertura del concorso, si considera virtualmente come un pagamento effettuato dopo che il patrimonio è divenuto indisponibile, con la conseguenza che resta del tutto indifferente lo stato soggettivo del terzo .

III. Il rimborso dei crediti postergati

1 L’inefficacia di diritto è stata estesa con il codice della crisi al rimborso dei crediti postergati riferiti ai finanziamenti downstream (cioè quelli eseguiti dai soci a favore della società o quelli eseguiti dalla controllante a favore della controllata). Rispetto alle norme indicate negli artt. 2467 e 2497-quinquies, il meccanismo è stato modificato e i pagamenti effettuati nell’anno anteriore (o dopo) la domanda di apertura di un procedimento regolativo della crisi sono dichiarati inefficaci, come se fossero dei pagamenti per debiti inesigibili.

2 È dibattuto se la postergazione sia una categoria sostanziale o, solo, processuale, ma in disparte questa contrapposizione occorre prendere atto che il legislatore tratta i crediti postergati come crediti non esigibili e li sottrae al meccanismo dell’azione revocatoria per i pagamenti normali di cui all’art. 166, c. 2, CCII. Tuttavia, l’art. 164 è disposizione incompleta perché la regola della postergazione nell’ambito della crisi (art. 292 CCII), ora, colpisce anche il finanziamento ascendente (upstream) e di riflesso dovrebbe colpire il pagamento discendente.

B) Giurisprudenza:

I. L’inefficacia dei pagamenti - II. Fattispecie.

I. L’inefficacia dei pagamenti

1 La disposizione dell’art. 65 l. fall. richiede, per la sua applicabilità, soltanto il fatto oggettivo dell’anticipazione del pagamento rispetto alla sua scadenza originaria, sia essa convenzionale o legale, senza che, in tema di mutuo, possa darsi rilievo alla eventuale clausola che, in deroga al disposto dell’art. 1816 c.c., attribuisca al mutuatario la facoltà di anticipare la restituzione di detta somma rispetto al termine originariamente pattuito [C. I 8.8.2016, n. 16618]. Sebbene in generale nei normali rapporti negoziali è certamente consentito alle parti di rendere esigibili obbligazioni aventi una diversa e ben determinata scadenza originaria, tuttavia la speciale disciplina fallimentare essendo ispirata al principio della par condicio creditorum non ammette il pagamento anticipato effettuato nel biennio anteriore alla declaratoria di fallimento di debiti che dovrebbero scadere successivamente alla stessa. Tali pagamenti anticipati, che si noti rappresentano una modificazione delle modalità di pagamento e non incidono sulla configurazione del debito (come accade nella diversa ipotesi delle obbligazioni alternative o con facoltà alternativa), sono colpiti in base al disposto dell’art. 65 l. fall. dalla sanzione dell’inefficacia. Ciò anche quando il contratto preveda dall’origine la possibilità di pagamento anticipato su richiesta del debitore [T. Monza 18.11.2015, n. 2886, DeJure 2016].

2 La sentenza dichiarativa di fallimento, al pari di ogni altra pronuncia, viene ad esistenza alla data del suo deposito e produce i suoi effetti da tale momento, pur se diverso da quello della sua deliberazione, anche al fine del computo del periodo sospetto per l’esercizio dell’azione revocatoria fallimentare [C. I 22.11.2013, n. 26215].

II. Fattispecie

1 Il pagamento del debito effettuato con mezzi normali prima della sua scadenza, fissata in data anteriore alla dichiarazione di fallimento del solvens, esula dalla sanzione di automatica inefficacia, prevista dall’art. 65 l. fall. con riguardo al diverso caso dei debiti che scadono il giorno del fallimento o successivamente, ed è impugnabile con azione revocatoria fallimentare, ai sensi del comma 2 dell’art. 67 del cit. decreto, non del comma 1 della norma medesima, il quale, in relazione al suo carattere derogatorio dei princìpi generali sull’onere della prova, non è suscettibile di applicazione all’infuori delle ipotesi espressamente contemplate; pertanto, la revocabilità di detto pagamento, così come quella del pagamento dei debiti esigibili, postula che il curatore fornisca la prova della conoscenza, da parte dello accipiens, dello stato di insolvenza del debitore, salva restando l’utilizzabilità della circostanza dell’anticipo nell’adempimento, rispetto alla scadenza, come significativo elemento indiziario al fine della prova stessa [C. 30.3.1981, n. 1816, Fall 1981, 641; T. Livorno 20.9.2017, n. 958, DeJure].

2 In tema di fallimento, la norma di cui all’art. 67, c. 1, n. 2 deve ritenersi legittimamente applicabile, in via di interpretazione estensiva, anche ai debiti non ancora scaduti, purché aventi scadenza anteriore alla dichiarazione di fallimento. Se la legge sancisce, difatti, la revocabilità degli adempimenti “anormali” di debiti scaduti, a più forte ragione devono considerarsi revocabili i medesimi atti estintivi (sempre compiuti con mezzi anormali) prima della scadenza del debito, risultando in tal caso ancor più fondato il sospetto della consapevolezza, ex latere creditoris, del carattere pregiudizievole dell’atto [C. I 6.2.1999, n. 1036, Fall 2000, 289; C. App. Milano 26.5.2022, n. 1814, DeJure].

3 Il presupposto applicativo dell’art. 65 l. fall. è rappresentato dall’esecuzione nel periodo sospetto di due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento da parte dell’imprenditore di un pagamento di un credito che aveva scadenza successiva o contestuale alla dichiarazione di fallimento, consentendo così di ottenere una declaratoria di inefficacia di quei pagamenti di debiti, non ancora esigibili, posti in essere dal debitore con l’effetto di alterare la par condicio creditorum. Tra tali pagamenti e dunque nell’ambito applicativo dell’art. 65 l. fall., rientrano anche i rimborsi dei finanziamenti dei soci, ove avvenuti in presenza dei presupposti cui all’art. 2467, c. 2, c.c. Deve ritenersi infatti che la postergazione condizioni l’esigibilità del credito. Pertanto essendo tale credito esigibile solo ove siano venuti meno i presupposti di cui all’art. 2467, c. 2, c.c., ed essendo la sua esigibilità condizionata a tale evento, ne consegue che la postergazione opera come condizione sospensiva dell’esigibilità del credito e implica la degradazione del socio a creditore “subchirografario”, secondo un’efficace espressione dottrinaria, con la conseguenza che in assenza di ciò tale credito viene a scadenza alla data del fallimento, con conseguente applicazione dell’art 65 l. fall., poiché tale norma si applica pacificamente ai crediti condizionali per i quali la condizione non si è verificata alla data del fallimento [T. Livorno 20.11.2018, n. 1191, DeJure 2019].

4 In relazione ad un appalto di opere pubbliche, non è configurabile l’ipotesi del pagamento di debito non ancora scaduto alla data della dichiarazione del fallimento dell’impresa appaltatrice - ai fini dell’inefficacia (revoca di diritto) di un siffatto pagamento prevista dall’art. 65 l. fall. - quando l’appaltatore prima della dichiarazione di fallimento abbia restituito le anticipazioni ricevute, per la parte non coperta dallo stato di avanzamento dei lavori, a seguito del provvedimento di rescissione del contratto adottato dall’amministrazione appaltatrice ai sensi dell’art. 340, l. 20.3.1865, n. 2248, all. F, che produce ipso iure la risoluzione del contratto e obbliga l’appaltatore alle conseguenti restituzioni, senza necessità di un formale provvedimento di revoca delle anticipazioni o di espresse previsioni pattizie [C. I 23.7.1997, n. 6904, Fall 1998, 477].

5 Con riguardo ad un mutuo fondiario assistito da garanzia ipotecaria, ove il debitore si avvalga della facoltà di estinzione anticipata attribuita al mutuatario ai sensi degli artt. 12 e 13, t.u. n. 646/1905 e dell’art. 7, d.P.R. n. 7/1976 (applicabili “ratione tempori”), siffatto pagamento costituisce esercizio di un diritto potestativo di cui il mutuante non può che subire gli effetti, per cui, al momento in cui la clausola diviene operativa, il debito originariamente dilazionato diventa scaduto e la garanzia ipotecaria è cancellata, con la conseguenza che, in caso di fallimento del debitore, il predetto pagamento non è colpito dall’inefficacia statuita dall’art. 65 l. fall., tenuto conto dei connotati di spiccata specialità assegnati alla disciplina del credito fondiario, in ragione della rilevanza degli interessi perseguiti dalla legislazione di settore [C. App. Genova 15.2.2018, n. 265, DeJure].