[1] Se un contratto è ancora ineseguito o non compiutamente eseguito nelle prestazioni principali da entrambe le parti al momento in cui è aperta la procedura di liquidazione giudiziale l’esecuzione del contratto, fatte salve le diverse disposizioni della presente sezione, rimane sospesa fino a quando il curatore, con l’autorizzazione del comitato dei creditori, dichiara di subentrare nel contratto in luogo del debitore, assumendo, a decorrere dalla data del subentro, tutti i relativi obblighi, ovvero di sciogliersi dal medesimo salvo che, nei contratti ad effetti reali, sia già avvenuto il trasferimento del diritto.

[2] Il contraente può mettere in mora il curatore, facendogli assegnare dal giudice delegato un termine non superiore a sessanta giorni, decorso il quale il contratto si intende sciolto.

[3] In caso di prosecuzione del contratto, sono prededucibili soltanto i crediti maturati nel corso della procedura.

[4] In caso di scioglimento del contratto, il contraente ha diritto di far valere nel passivo della liquidazione giudiziale il credito conseguente al mancato adempimento, senza che gli sia dovuto risarcimento del danno.

[5] L’azione di risoluzione del contratto promossa prima dell’apertura della liquidazione giudiziale nei confronti della parte inadempiente spiega i suoi effetti nei confronti del curatore, fatta salva, nei casi previsti, l’efficacia della trascrizione della domanda; se il contraente intende ottenere con la pronuncia di risoluzione la restituzione di una somma o di un bene, ovvero il risarcimento del danno, deve proporre la domanda secondo le disposizioni di cui al capo III del presente titolo.

[6] Sono inefficaci le clausole negoziali che fanno dipendere la risoluzione del contratto dall’apertura della liquidazione giudiziale.

[7] Sono salve le norme speciali in materia di contratti pubblici.

A) Inquadramento funzionale:

I. Nozione generale di “contratto pendente” - II. La regola generale della sospensione e la scelta del curatore - III. Il subentro - IV. Lo scioglimento.

I. Nozione generale di “contratto pendente”

1 Si parla di contratti preesistenti e non compiutamente eseguiti (o anche di rapporti giuridici - o, ancora, di contratti - pendenti) per descrivere quelle fattispecie meritevoli di una disciplina diretta a stabilire quale sia la sorte delle prestazioni ancora dovute. Il problema si pone, ovviamente, per i negozi bilaterali (o plurilaterali) quando da entrambe le parti manca il completamento della prestazione che a termini di contratto doveva essere eseguita. Si discute di contratti pendenti e dunque di possibile applicazione delle regole contenute negli artt. 172-192 CCII, solo quando da ambedue le parti il contratto possa dirsi interamente o almeno parzialmente non eseguito, e purché l’inesecuzione riguardi le prestazioni principali.

2 La sorte di questi rapporti pendenti può essere diversamente stabilita, talora in ragione dei comportamenti delle parti, talora in ragione di scelte non sindacabili da parte del legislatore. In sintesi, le soluzioni adottate possono essere catalogate secondo tre direttrici: (a) contratti per i quali è rimessa al curatore la scelta se subentrare nel contratto o se sciogliersi; (b) contratti per i quali è previsto il subentro automatico; (c) contratti per i quali è previsto lo scioglimento automatico. Ma nell’ambito di questa tripartizione, per nulla rigida, si incontrano soluzioni ulteriori spesso affidate alla formula del recesso che produce effetti diversi dallo scioglimento.

3 La sorte del contratto, qualunque essa sia, è destinata a produrre effetti anche al termine della procedura di liquidazione giudiziale. Infatti, in virtù del principio generale della salvezza degli atti legalmente compiuti (art. 53 CCII), se un contratto si è sciolto non rivive in caso di revoca o di chiusura della liquidazione giudiziale.

4 La nuova disciplina generale si applica ai contratti che siano opponibili alla liquidazione giudiziale, fermo restando che il curatore può decidere di subentrare anche in contratti formalmente inopponibili e ferma restando la possibilità, per il curatore, di porre in discussione il contratto stesso mediante le azioni contrattuali di nullità, annullabilità, rescissione, simulazione, oltre alle azioni tipicamente connesse alla procedura quali la revocatoria concorsuale.

II. La regola generale della sospensione e la scelta del curatore

1 Una volta dichiarata la liquidazione giudiziale, fatti salvi i casi autonomamente disciplinati negli artt. 173 ss. CCII, il contratto non compiutamente eseguito da ambedue le parti entra in una fase di quiescenza nel senso che viene sospeso e nessuna delle parti è più tenuta ad eseguire la prestazione mancante sino a che il curatore non assume una decisione.

2 La decisione può essere il subentro o lo scioglimento, non anche la protrazione dello stato di quiescenza: in verità l’art. 172 non stabilisce alcun termine imposto al curatore per operare l’opzione se non per effetto della sollecitazione che provenga dall’altra parte. Se questa sollecitazione manca, il curatore non deve sciogliere la riserva in un termine prefissato, pur se la scelta dovrebbe essere compiuta, al più tardi, in occasione della redazione del programma di liquidazione in quanto nell’atto di pianificazione non può mancare la descrizione della sorte dei rapporti pendenti, visto che dai rapporti pendenti sorgono obbligazioni che danno (o possono dare) luogo all’acquisizione di beni o di servizi che vanno, anche, liquidati.

3 Il contraente in bonis, in ogni caso, può impedire la protrazione della condotta inerte del curatore chiedendo al giudice delegato di assegnare al curatore un termine per effettuare la scelta. Il termine è stabilito dal giudice e comunque non può essere superiore a sessanta giorni. Sebbene non si faccia esplicito riferimento alla natura perentoria del termine, poiché vengono in gioco diritti di terzi, v’è da ritenere che questo spazio temporale sia indilazionabile.

4 Qualora il curatore non esprima la scelta nel termine fissato il contratto si intende sciolto. Poiché il contratto è stato posto automaticamente in fase di quiescenza rendendo così inesigibili le rispettive obbligazioni, il tempo che intercorre fra la liquidazione giudiziale e lo scioglimento successivo va neutralizzato e così l’effetto dello scioglimento retroagisce alla data della liquidazione giudiziale.

5 Il provvedimento del giudice delegato con il quale viene fissato il termine è reclamabile ex art. 124 CCII, mentre la decisione del curatore è reclamabile ex art. 133 CCII (ma solo per violazione di legge).

6 La facoltà di scelta è, però, preclusa laddove - nei contratti ad effetto reale - sia già avvenuto il trasferimento del diritto. In tal caso anche se possono esserci prestazioni ineseguite da entrambe le parti si è preferito accordare maggiore tutela, cioè stabilità, alla posizione del contraente che ha acquistato il diritto.

III. Il subentro

1 Per tutti i contratti che cadono in regime di sospensione il curatore può scegliere di subentrare. Con il subentro nel contratto questo prosegue in capo al curatore, ma in tal caso il curatore eredita la stessa identica posizione del debitore, tanto è vero che ne assume tutti i relativi obblighi, il che significa che le obbligazioni non adempiute dal debitore o comunque non eseguite debbono essere adempiute dal curatore.

2 Sennonché, l’art. 172 CCII, innovando al previgente regime, nega il beneficio della prededuzione per le obbligazioni maturate prima dell’apertura della liquidazione giudiziale, con la conseguenza che il costo del subentro nel contratto genera un debito prededucibile solo per le prestazioni successive alla decisione del curatore della volontà di subentrare nel contratto. Pertanto, i crediti derivanti dal contratto e maturati in precedenza vanno soddisfatti come crediti concorsuali. Cfr. [F518] [F519] [F520] [F521] [F522].

3 Il subentro comporta un onere per la procedura e proprio per questo, oltre che per assicurare un preventivo controllo, è necessaria l’autorizzazione del comitato dei creditori. La scelta del curatore di subentrare nel contratto non è efficace, e dunque non produce l’effetto di far assumere al credito della parte in bonis il rango della prededuzione, se non è preceduta dall’autorizzazione.

IV. Lo scioglimento

1 L’alternativa al subentro è lo scioglimento dal contratto con l’effetto che le residue prestazioni, ineseguite al momento della liquidazione giudiziale, divengono definitivamente inesigibili. Lo scioglimento dal contratto non produce un onere diretto per la procedura perché il rapporto viene sterilizzato e la parte in bonis, se è creditrice, deve far valere il suo credito proponendo la domanda di ammissione al passivo; domanda che può avere ad oggetto soltanto il credito maturato prima della liquidazione giudiziale e l’eventuale credito di natura risarcitoria derivante da un inadempimento formatosi prima della liquidazione giudiziale; non anche il credito da risarcimento per danni derivanti direttamente dalla dichiarazione di liquidazione giudiziale visto che la liquidazione giudiziale non è di per sé equivalente ad un inadempimento.

2 Dal momento che la scelta dello scioglimento non produce costi per la procedura, non è prevista la previa autorizzazione del comitato dei creditori. Tuttavia, ben si potrebbe predicare che anche il mancato subentro necessiti di apposita autorizzazione, visto che, al pari della continuazione del rapporto, il suo scioglimento presenta analoga incidenza sul patrimonio concorsuale (si pensi alla risoluzione di un contratto ove il bene da acquisire abbia valore superiore al corrispettivo da riconoscere). Inoltre, lo scioglimento automatico del contratto, a seguito della messa in mora del contraente in bonis rappresenta un’ipotesi nella. quale il legislatore tende a salvaguardare l’interesse del contraente stesso, a fronte dell’inerzia ingiustificata degli organi della procedura e non altro.

3 Pertanto, fermo restando che la decisione sul se subentrare in un contratto va inclusa nel programma di liquidazione, nel contesto di un corretto, trasparente ed equilibrato rapporto fra gli organi, il curatore dovrebbe comunicare al comitato dei creditori l’intenzione di sciogliersi dal contratto - così come l’intenzione di non rispondere alla messa in mora - in modo da consentire al comitato dei creditori di esercitare la funzione di controllo che gli è assegnata e di valutare l’opportunità di eventualmente proporre il reclamo di cui all’art. 133 CCII. Cfr. [F523] [F524] [F525].

4 Nel caso di scioglimento, si distingue tra contratti ad esecuzione continuata o periodica e contratti ad esecuzione istantanea. In quest’ultimo caso le prestazioni vanno effettivamente restituite, mentre nell’ipotesi di contratti ad esecuzione continuata o periodica, lo scioglimento non produce effetti sulle prestazioni già eseguite rispetto alle quali si è già esaurito il rapporto sinallagmatico e nulla vi sarebbe da eseguire ancora.

5 Lo scioglimento produce effetti dal momento della dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale e non retroagisce al momento della stipulazione del contratto; non presuppone l’inadempimento, nel senso che causa dello scioglimento è una previsione di legge o una scelta del curatore.

6 Le clausole negoziali che stabiliscono che il contratto si risolve per la liquidazione giudiziale di un contraente sono dunque inefficaci. Non sono opponibili né la clausola risolutiva espressa, né la clausola penale, né la condizione risolutiva laddove l’evento dedotto sia costituito dalla liquidazione giudiziale della controparte. Analogamente è da ritenersi per il caso in cui il contratto sia sottoposto alla condizione sospensiva della mancata liquidazione giudiziale entro un determinato termine, visto che, anche in questo caso, il contratto risulta improduttivo di effetti e viene inibita, al curatore, la scelta sul se subentrare in contrapposizione al principio di cui all’art. 172 CCII.

7 Nell’art. 172 CCII si è voluto accordare tutela al contraente in bonis, assicurandogli la possibilità di ottenere una pronuncia di risoluzione senza intaccare il principio della cristallizzazione. Così, l’effetto della risoluzione può essere conseguito a condizione che la parte abbia promosso un giudizio prima della liquidazione giudiziale formulando la domanda di risoluzione, con la precisazione che la domanda deve poter essere opposta in base alle regole che governano il regime delle trascrizioni quando la domanda giudiziale va trascritta ai sensi dell’art. 2652 c.c. Il contraente dovrà proporre domanda di risoluzione all’interno del procedimento di formazione dello stato passivo ogniqualvolta pretenda una restituzione o una ammissione al passivo.

B) Frmule

C) Giurisprudenza:

I. La nozione di rapporto pendente - II. Lo scioglimento - III. La prosecuzione - IV. Casistica.

I. La nozione di rapporto pendente

1 In forza della facoltà espressamente conferita dalla legge al curatore, ai sensi dell’art. 72 l. fall. (che costituisce espressione di un principio generale applicabile a tutti i contratti con prestazioni corrispettive), di non subentrare e di non eseguire i negozi preesistenti, non è configurabile un diritto dell’agente alla provvigione in relazione agli affari non conclusi a seguito dell’esercizio della facoltà predetta [C. I 10.3.1988, n. 2385, Fall 1988, 572]. L’art. 72 l. fall. è espressione di un principio generale circa gli effetti del fallimento sui rapporti pendenti. Esso pertanto, salva la diversa disciplina specificamente dettata dagli articoli successivi della stessa sezione della legge per i contratti ivi contemplati, trova applicazione generale, nel senso che il curatore non è tenuto a perfezionare o proseguire i rapporti giuridici (anche se di durata determinata) che trova pendenti, ed ha invece - ove non ne ritenga utile il perfezionamento o la prosecuzione - facoltà di sciogliersene, senza alcun diritto della controparte a risarcimento di danni [C. s.l. 14.5.2012, n. 7473; C. 5.2.1980, n. 799]. In tema di effetti del fallimento sui rapporti giuridici preesistenti, l’applicazione del comma 2, dell’art. 72 l. fall. presuppone che il contratto di vendita non sia stato ancora eseguito o compiutamente eseguito da entrambe le parti. Quando, invece, il venditore ha trasferito la proprietà ed ha perciò già adempiuto la propria prestazione, manca la stessa possibilità d’ipotizzare un subentro del curatore nel contratto per conseguire una prestazione che è stata già conseguita dal fallito e manca anche la possibilità d’ipotizzare un debito di massa correlato al subentro del curatore nel contratto. Se, pertanto, il contratto di vendita è stato interamente eseguito dal venditore nelle sue prestazioni fondamentali, dal contratto residua soltanto un debito che, in caso di fallimento del compratore, il contraente non fallito deve far valere insinuandosi al passivo fallimentare e soggiacendo alla relativa eventuale falcidia [C. App. Firenze 25.5.2022, n. 1041, DeJure; C. 5.9.2000, n. 11627; C. 19.2.1981, n. 1007, GC 1981, 1, 1699]. Il sopravvenuto fallimento del promissario acquirente, oltre ad escludere - stante l’indisponibilità dei beni acquisiti al fallimento ed a tutela dei principi che regolano la ripartizione dell’attivo - la facoltà di chiedere la risoluzione del contratto ancorché con riguardo a pregresso inadempimento del compratore, neppure consente di configurare l’inadempimento del curatore, atteso che l’art. 72 l. fall. (nel testo, applicabile “ratione temporis”, anteriore alla riforma di cui al d.lgs. 9.1.2005, n. 6) prevede la sospensione dell’esecuzione del contratto fino a quando quest’ultimo non dichiari di subentrare in luogo del fallito ovvero di sciogliersi dal contratto, alla controparte essendo attribuito unicamente il potere sollecitatorio di chiedere la fissazione di un termine per l’effettuazione di tale scelta; e, tale principio vale anche qualora il promittente venditore abbia già promosso, prima del fallimento, l’azione di risoluzione del preliminare di vendita [C. I 15.3.2013, n. 6653; T. Torre Annunziata 29.4.2017, n. 1235, DeJure]. Nel periodo di sospensione dell’esecuzione del contratto (che si verifica automaticamente finché il curatore non dichiari di subentrare nel contratto o di sciogliersi da esso) il somministrante non può eseguire la propria prestazione e, qualora lo faccia, non può pretendere il pagamento o insinuare al passivo il relativo credito, né qualora il curatore dichiari di subentrare nel rapporto, né dichiari di sciogliersi da esso [T. Nola 18.2.2020, DeJure 2020] In tema di fallimento, il curatore che abbia esercitato con successo l’azione revocatoria (fallimentare o ordinaria) della cessione del contratto, già facente capo al fallito, non può esercitare le facoltà previste dall’ art. 72 l. fall. in relazione alla posizione contrattuale originaria, poiché l’accoglimento dell’azione revocatoria non restituisce al fallimento la pienezza della posizione negoziale ceduta, ma attribuisce la sola ed esclusiva legittimazione a procedere alla sua liquidazione [C. I 26.8.2021, n. 23485, GCM 2021].

II. Lo scioglimento

1 Dalla disposizione dell’art. 72 l. fall. si desume il principio secondo cui lo scioglimento del rapporto contrattuale, determinato dalla dichiarazione di fallimento, non giustifica l’insorgere, in favore del contraente in bonis, del diritto al risarcimento dei danni subiti a causa dell’anticipata interruzione del rapporto, salvo che il danno non sia riconducibile ad inadempimenti verificatisi prima della sentenza dichiarativa del fallimento. A tale principio si ricollega l’art. 55 l. fall. (esplicitamente richiamato dall’art. 169 l. fall. in tema di concordato preventivo), il quale, disponendo che i crediti sono conteggiati, agli effetti del concorso, per l’importo esistente alla data di apertura della procedura, esclude la possibilità di riconoscere, agli stessi fini, in favore dei singoli creditori, malgrado ogni intesa contraria, pretese risarcitorie o indennitarie non riconducibili a situazioni determinatesi prima di tale momento [C. I 26.2.2018, n. 4510; C. I 25.2.2002, n. 2754, Fall 2003, 39]. Il decreto confermativo della legittimità dell’operato del curatore (nella specie scioltosi, ex art. 72 l. fall., da un contratto di licenza per l’uso di tecnologia software, stipulato dalla società fallita quando era “in bonis”), reso dal collegio adito dall’altro contraente ex art. 36, c. 2, l. fall., ove non impugnato per cassazione, è definitivo, rendendo così successivamente inoppugnabile la giurisdizione italiana sulla domanda concernente la sussistenza del suddetto potere del curatore, nonché su quelle dipendenti o connesse [C. VI 16.1.2020, n. 775; C. s.u. 23.7.2013, n. 17866]. Quando la domanda di rilascio immobiliare presuppone l’accertamento del legittimo esercizio del diritto potestativo del fallimento di sciogliersi da un preliminare di vendita ad effetti anticipati, ai sensi dell’art. 72 l. fall., ricorre il litisconsorzio necessario fra tutti i promissari acquirenti, detentori dell’immobile, non potendo lo scioglimento contrattuale essere limitato ad uno solo di essi, tenuto conto dell’inscindibilità della prestazione traslativa dedotta nel preliminare [C. II 3.7.2013, n. 16633; C. I 10.4.2013, n. 8686; C. I 11.4.2011, n. 8225, Fall 2012, 126]. Posto che l’esercizio, da parte del curatore, della facoltà di scelta tra lo scioglimento od il subingresso nel contratto preliminare di vendita, ai sensi dell’art. 72 l. fall., può anche essere tacito, ovvero espresso per fatti concludenti, non essendo necessario un negozio formale, né un atto di straordinaria amministrazione, trattandosi di una prerogativa discrezionale del medesimo curatore, la proposizione, ad opera di quest’ultimo, di un atto di appello avverso la pronuncia di primo grado che invece pronuncia il trasferimento coattivo ai sensi dell’art. 2932 c.c., poiché involge il conferimento di un mandato alle liti ad hoc, costituisce idonea manifestazione, anche in assenza di una sua specifica sottoscrizione sull’atto con cui il gravame è concretamente formulato, della sua volontà di sciogliersi dal menzionato contratto [C. I 5.2.2016, n. 2317; C. III 15.1.2013; C. III 15.7.2013, n. 787, GI 2013, 363; C. I 3.9.2010, n. 19035, Fall 2011, 630]. In tema di contratto preliminare di compravendita immobiliare, se la domanda diretta ad ottenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere detto contratto è stata trascritta prima della dichiarazione di fallimento del promittente venditore, la sentenza che l’accoglie, anche se trascritta successivamente, è opponibile alla massa dei creditori e impedisce l’apprensione del bene da parte del curatore del contraente fallito, che non può quindi avvalersi del potere di scioglimento accordatogli, in via generale, dall’art. 72 l. fall. [C. I 16.9.2021, n. 25049; C. I 15.12.2011, n. 27093, GC 2012, I, 1487; C. I 23.6.2010, n. 15218, Fall 2010, 1248]. La facoltà del curatore fallimentare di sciogliersi dal contratto preliminare di vendita stipulato dal fallito e non ancora eseguito, ai sensi dell’art. 72 l. fall., può essere esercitata fino all’avvenuto trasferimento del bene, ossia fino all’esecuzione del contratto preliminare attraverso la stipula di quello definitivo ovvero fino al passaggio in giudicato della sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c., resa in difetto di adempimento del preliminare, e dunque anche nel giudizio di appello: il limite alla proponibilità delle eccezioni in senso proprio, previsto dall’art. 345 c.p.c., non assume infatti rilevanza rispetto al compimento dell’atto in esame, il quale costituisce esercizio di un diritto potestativo di carattere sostanziale e manifestazione di una scelta discrezionale spettante al curatore, che opera direttamente sul contratto e può essere effettuata anche in sede stragiudiziale senza vincoli di forma. [C. I 9.8.2017, n. 19754; C. I 7.1.2008, n. 33, Fall 2008, 770].

2 Il decreto con il quale il tribunale fallimentare ai sensi dell’art. 26 l. fall. respinge il reclamo avverso l’atto con cui il curatore ha esercitato, ai sensi dell’art. 72 l. fall., la facoltà di scioglimento dal contratto pendente (nella specie, vari preliminari di compravendita immobiliare) non ha natura decisoria, in quanto non risolve una controversia su diritti soggettivi, ma rientra tra i provvedimenti che attengono all’esercizio della funzione di controllo circa l’utilizzo, da parte del curatore, del potere di amministrazione del patrimonio del fallito; ne consegue che detto provvedimento non è impugnabile con ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost., potendo invero i terzi interessati contestare nelle sedi ordinarie gli effetti che dall’attività così esercitata si pretendono far derivare [C. VI 16.1.2020, n. 775; C. I 11.8.2010, n. 18622]. Nel caso di contratto preliminare di compravendita intervenuto tra due società di cui una (promissoria acquirente) poi fallisca, il curatore scioltosi dal contratto ai sensi dell’art. 72 l. fall. può agire nei confronti del promittente venditore per ottenerne la restituzione delle somme incassate a titolo di caparra. In tal caso il convenuto può proporre eccezione tesa all’accertamento, incidenter tantum, dell’avvenuta risoluzione del preliminare, anteriormente al fallimento del promittente acquirente, per non avere quest’ultimo rispettato un termine essenziale previsto nel contratto né adempiuto ad una successiva diffida intimatagli ex art. 1454 c.c. in quanto ciò che non è ammissibile, dopo il fallimento del debitore, è la domanda del creditore di risoluzione del contratto, atteso che la relativa pronuncia produrrebbe effetti restitutori e risarcitori lesivi del principio di c.d. par condicio creditorum [T. Siena 18.6.2021, n. 496, DeJure 2021].

3 In tema di contratto preliminare di vendita di un bene immobile considerato come un “unicum” inscindibile, sussistono i presupposti dell’obbligazione solidale passiva, ex artt. 1292 e 1294 c.c., e cioè la pluralità dei soggetti, l’identità della prestazione cui essi sono tenuti (la prestazione del consenso alla stipula di quello definitivo) e l’identità della fonte dell’obbligazione (il contratto preliminare stipulato), non rilevando la eventuale disparità delle singole quote, la quale concerne solamente il rapporto interno tra i debitori, e non anche quello esterno con i creditori. Ne consegue che, se fallisce uno dei comproprietari promittenti venditori ed il curatore dichiara lo scioglimento del contratto preliminare ex art. 72, c. 4, l. fall., ciascuno dei promittenti venditori “in bonis” è tenuto per intero alle restituzioni dovute [C. II 7.5.2015, n. 9230; C. I 24.7.2009, n. 17405, FI 2009, I, 2964]. Qualora in un contratto preliminare stipulato fra più parti, fallisca uno dei co-venditori e il bene non sia scindibile, l’esercizio da parte del curatore della facoltà di scioglimento impedisce tanto il trasferimento del bene quanto la risoluzione del contratto rispetto ai contraenti in bonis [C. I 24.7.2009, n. 17405, FI 2009, I, 2964].

III. La prosecuzione

1 La scelta del curatore fallimentare nel senso dello scioglimento del contratto preliminare di vendita, non è assimilabile all’esercizio della facoltà di recesso e fa venire meno il vincolo contrattuale con effetto ex tunc. Da ciò consegue un naturale effetto restitutorio, nel senso che deve essere ripristinata la situazione anteriore alla stipula del “preliminare”, e le restituzioni ed i rimborsi opereranno secondo la disciplina dettata dalle norme dell’indebito, dal momento che l’efficacia retroattiva della scelta priva di titolo sin dall’origine le prestazioni eseguite [T. Siena I 18.6.2021, n. 496, DeJure]. Resta peraltro fermo che le restituzioni ed i rimborsi del contraente in bonis subiranno gli effetti della sentenza dichiarativa di fallimento e verranno soddisfatti, quindi, in moneta concorsuale, nel rispetto della par condicio [C. I 24.7.2009, n. 17405, FI 2009, I, 2964; C. I 3.11.2000, n. 14358, Fall 2001, 911; T. Messina 17.12.2015, n. 2648, DeJure]. Nel caso di fallimento del promissario compratore, la dichiarazione del curatore di scioglimento dal vincolo contrattuale agisce su di esso caducandolo fin dall’origine, con la conseguenza che il credito restitutorio per le attribuzioni patrimoniali, eventualmente effettuate dal promissario compratore fallito, va ritenuto compensabile con il controcredito del promittente venditore [C. VI 5.12.2013, n. 27304; C. s.u. 2.11.1999, n. 755, FI 2000, I, 2893].

IV. Casistica

1 Con riguardo al contratto preliminare di compravendita, in caso di fallimento del promittente venditore, la scelta del curatore tra l’esecuzione e lo scioglimento del contratto è espressione di un potere discrezionale del curatore ed avviene attraverso un atto che non è di straordinaria amministrazione e come tale può essere compiuto senza alcuna specifica autorizzazione del giudice delegato. In particolare, detta scelta, nell’ipotesi in cui si indirizzi per lo scioglimento del contratto, è finalizzata alla conservazione del bene oggetto del contratto all’attivo fallimentare (conseguendone l’insinuazione al passivo dell’eventuale credito del compratore che abbia anticipato la sua prestazione) [C. s.u. 14.4.1999, n. 239, Fall 1999, 1247; C. App. Bari 22.12.2020, n. 2230, DeJure]. Nel caso di permuta tra un privato alienante un terreno ed un’impresa alienante porzioni di fabbricato da costruire sullo stesso terreno - ma anche in caso di preliminare di permuta, benché eseguito attraverso due distinte alienazioni tra loro collegate - non trova applicazione, in caso di fallimento del costruttore dopo che si è verificato l’effetto traslativo del terreno, l’art. 72, c. 4, l. fall., con conseguente facoltà del curatore di sciogliersi dal contratto, essendo ciò precluso dal disposto dell’art. 72, c. 1, l. fall., che impedisce tale scioglimento quando, trattandosi di fallimento del compratore, una delle parti abbia già completamente eseguito la propria prestazione [C. s.u. 7.4.2004, n. 12505, NT 2004, 586].

2 Nel caso della vendita con riserva della proprietà cui faccia seguito il fallimento del compratore, se gli organi della procedura si avvalgono della facoltà di subentrare nel contratto, resta preclusa all’alienante la facoltà di richiedere la risoluzione del contratto per inadempimento (che non sia già stata chiesta quando l’acquirente era ancora in bonis) [C. I 6.2.2004, n. 2261, DPS 2005, 90]. In tema di vendita con riserva della proprietà non ancora eseguita, da entrambe le parti, al momento della dichiarazione di insolvenza del compratore, nella conseguente ammissione di questi alla procedura di amministrazione straordinaria, il subentro del commissario straordinario nel citato contratto pendente determina, ai sensi degli artt. 50 e 51, d.lgs. 8.8.1999, n. 270, l’applicazione della disciplina di cui all’art. 72 e non 73 l. fall., con l’effetto che detto organo assume tutti gli obblighi già in capo al debitore; ne deriva che, a fronte del successivo trasferimento della proprietà dei beni oggetto del contratto, nessuna rata essendo stata saldata in precedenza, il relativo prezzo va corrisposto al venditore per intero, né alcun rilievo è ascrivibile alla circostanza per cui detto pagamento sia scaduto prima del citato subentro contrattuale, ma quando il contratto era in fase di quiescenza [C. VI 31.5.2011, n. 12016, NT 2012, 522].

3 In caso di fallimento del datore di lavoro, ove vi sia cessazione dell’attività aziendale, il rapporto di lavoro entra in una fase di sospensione, in quanto il diritto alla retribuzione - salvo il caso di licenziamento dichiarato illegittimo - non sorge in ragione dell’esistenza e del protrarsi del rapporto ma presuppone, per la natura sinallagmatica del contratto, la corrispettività delle prestazioni. Ne consegue che, non essendovi, per effetto della dichiarazione di fallimento e fino alla data della dichiarazione del curatore, ai sensi dell’art. 72, c. 2, l. fall., un obbligo retributivo per l’assenza di prestazione lavorativa, non è configurabile un credito contributivo previdenziale, principio valido anche per la domanda concernente il credito per le retribuzioni e le voci successive alla dichiarazione di fallimento, ma non per quello relativo al TFR, che matura nell’arco di durata del rapporto di lavoro [C. s.l. 20.7.2020, n. 15407; C. I 14.5.2012, n. 7473, Glav 2012, 80]. Nel caso in cui, a seguito della dichiarazione di fallimento del datore di lavoro, il curatore opti per lo scioglimento dei rapporti di lavoro, si configura l’esercizio di una facoltà sottoposta al rispetto delle norme limitative dei licenziamenti individuali e collettivi, tra cui l’obbligo del preavviso. In caso di inosservanza, i lavoratori possono insinuarsi nel passivo fallimentare anche per la relativa indennità [C. s.l. 29.9.2022, n. 28403, D&G 2022].

4 Il fallimento subentrato nel contratto sottoscritto dal fallito contenente clausola compromissoria non può sciogliersi unilateralmente da quest’ultima, fermo restando che la dichiarazione di scioglimento implica riconoscimento dell’efficacia della clausola stessa [T. Firenze 25.11.2021, n. 3004, FI 2022, I, 623].

5 Il contratto di distribuzione di un’opera cinematografica configurabile come contratto di vendita soggetto a condizione sospensiva diviene inefficace ex art. 72 l. fall. in caso di fallimento del concedente prima dalla data di avveramento della condizione e della stipula da parte della curatela fallimentare di un contratto avente analogo oggetto con una parte terza [T. Roma 6.11.2020, n. 15559, AIDA 2021, 1, 707].