[1] Nella procedura di liquidazione giudiziale di una società con soci a responsabilità illimitata, ciascuno dei soci può proporre un concordato ai creditori sociali e particolari concorrenti nella procedura di liquidazione giudiziale aperta nei suoi confronti.

A) Inquadramento funzionale:

I. Il concordato della società e il concordato del socio (rinvio agli artt. 240 ss. CCII).

I. Il concordato della società e il concordato del socio (rinvio agli artt. 240 ss. CCII)

1 La chiusura della liquidazione giudiziale della società determina la chiusura della liquidazione giudiziale del socio salvo che questi sia stato assoggettato alla liquidazione giudiziale come imprenditore individuale (cioè il caso della società occulta).

2 Ancora, il fatto che gli amministratori restino in carica durante la liquidazione giudiziale lo si ricava sia dalla conformazione dell’art. 254 CCII che evoca regole similari a quelle di cui agli artt. 148 e 149 CCII, sia da quanto stabilito nell’art. 265 CCII là dove si prevede che la domanda di concordato di una società di capitali sia deliberata dall’organo amministrativo.

3 Inoltre, se i soci perdono il diritto di amministrare l’impresa per tutto ciò che è compreso nella liquidazione giudiziale, essi possono deliberare modifiche societarie (che non incidano sulla procedura) e prendere talune decisioni, come quella di proporre un concordato concorsuale; infatti l’art. 265 CCII stabilisce che la proposta è approvata dai soci che rappresentano la maggioranza assoluta del capitale.

4 Una vera e propria scissione fra le sorti della liquidazione giudiziale della società e quelle della liquidazione giudiziale del socio la incontriamo quando il socio illimitatamente responsabile decide di proporre da solo un concordato concorsuale ai creditori sociali e a quelli particolari. Infatti, il socio che voglia conseguire il beneficio dell’esdebitazione e che non trovi collaborazione negli altri soci nella predisposizione di una domanda di concordato concorsuale, può presentare autonomamente la proposta che se approvata dai creditori e omologata dal tribunale produce l’effetto della cessazione della liquidazione giudiziale e la sua liberazione dai debiti, fermo restando che prosegue la procedura nei confronti della società e di altri eventuali soci.

B) Giurisprudenza:

I. Il concordato della società - II. Gli effetti del concordato della società - III. Il concordato del socio.

I. Il concordato della società

1 Nel concordato preventivo di una società di capitali la decisione di presentare la domanda di ammissione, salvo diversa previsione dello statuto, spetta all’organo amministrativo che delibera con verbale notarile da iscriversi nel registro delle imprese; sicché la domanda di concordato è inammissibile quando la relativa delibera sia stata assunta dagli amministratori in modo irrituale senza la verbalizzazione di un notaio, salvo che, prima della decisione del tribunale, l’assemblea dei soci aderisca alla domanda adottando una delibera con le forme prescritte dall’art. 152, c. 3, l. fall., trattandosi del medesimo organo da cui promanano i poteri degli amministratori [C. I 31.7.2017, n. 19009, GCM 2017]. Con riguardo al fallimento di una società per azioni posta in liquidazione, è inammissibile la proposta di concordato fallimentare presentata dall’amministratore. Infatti la legittimazione a proporre tale proposta spetta ai liquidatori, dato che loro hanno la rappresentanza in via esclusiva della società in liquidazione (artt. 2452 e 2278, c. 2, c.c.) e che in relazione alla proposta di concordato - che secondo l’art. 124 l. fall. deve essere presentata dal “fallito” - non è prevista l’iniziativa di altri soggetti al di fuori del fallito o dei suoi rappresentanti [C. I 8.6.1995, n. 6485, BBTC 1996, 2, 612]. Se con il ricorso ex art. 161, c. 6, l. fall., la società di capitali non allega la delibera dall’amministratore nelle forme previste dal comma 4 dell’art. 152 l. fall., può essere concesso dal Tribunale un termine per la regolarizzazione, in applicazione del principio generale espresso dall’art. 182 c.p.c. [T. Mantova 14.3.2013]. Lo statuto legale dei liquidatori delle società di capitali (e delle società cooperative) non è identico a quello degli amministratori, atteso che i poteri di questi ultimi si presumono in base alla legge mentre quelli dei secondi devono risultare dalla deliberazione dell’assemblea che li ha nominati. Ne consegue che il potere dei liquidatori di deliberare la proposta e le condizioni di un concordato preventivo ai sensi dell’art. 152, c. 2, lett. b), l. fall., non può ritenersi compreso nell’atto di nomina degli stessi, né può rientrare tra gli atti utili per la liquidazione della società di cui all’art. 2489, c. 1, c.c., ma deve essere loro specificamente attribuito dall’assemblea ex art. 2487, c. 1, lett. c), c.c. [C. I 14.6.2016, n. 12273, GCM 2016]. Il liquidatore di società per azioni non può presentare proposta di concordato preventivo, ancorché liquidatorio, se tale potere non gli è attribuito dall’assemblea [C. I 14.6.2016, n. 12273, FI 2016].

2 La maggioranza assoluta del capitale, ai fini dell’approvazione del concordato fallimentare della società di persone, si calcola in base alle quote di partecipazione dei soci, senza che possano svolgere alcuna rilevanza le disposizioni di cui agli artt. 2257, c. 3, e 2287 c.c. [C. I 23.5.1990, n. 4669, Fall 1990, 1101]. La redazione del verbale notarile previsto dall’art. 152 l. fall. è imposta unicamente per la proposta concordataria formulata dalla società fallita e non invece per quella presentata da un terzo [C. App. Napoli 15.11.2012, FI 2013, I, 1535; T. Mantova 29.5.2007].

3 Se la domanda di concordato con riserva può essere sottoscritta anche dal solo difensore munito di procura rilasciata dal legale rappresentante della società, le formalità prescritte dall’art. 152 l. fall. devono essere rispettate solo al momento del successivo completamento della domanda con il deposito della proposta [C. I 4.9.2017, n. 20725, D&G 2017].

4 Il principio dell’apparenza del diritto e dell’affidamento, traendo origine dalla legittima e quindi incolpevole aspettativa del terzo di fronte ad una situazione ragionevolmente attendibile, ancorché non conforme alla realtà, non altrimenti accertabile se non attraverso le sue esteriori manifestazioni, non è invocabile nei casi in cui la legge prescrive speciali mezzi di pubblicità mediante i quali sia possibile controllare con l’ordinaria diligenza la consistenza effettiva dell’altrui potere, come accade nel caso di organi di società di capitali regolarmente costituiti; tuttavia, anche in tale ipotesi, il principio dell’affidamento può essere invocato, qualora il potere sulla cui esistenza si assume di aver fatto incolpevolmente affidamento possa sussistere indipendentemente dalla sua regolamentazione statutaria e possa essere conferito per determinati atti e senza particolari formalità. (Nella specie, la S.C. ha ritenuto il difetto di buona fede del difensore del liquidatore di una società poi fallita che, dopo avere presentato una proposta di concordato preventivo su incarico dello stesso liquidatore, aveva insinuato al passivo il proprio credito professionale facendo erroneo affidamento sull’esistenza di specifici poteri ex art. 152, c. 2, lett. b), l. fall., mai attribuiti a quest’ultimo dall’assemblea in sede di nomina) [C. I 14.6.2016, n. 12273, GCM 2016].

II. Gli effetti del concordato della società

1 Il principio normativo di cui all’art. 153 l. fall. - secondo cui il concordato fallimentare proposto dalla società con soci a responsabilità illimitata ha efficacia anche di fronte a quest’ultimi e fa cessare il loro fallimento - consente la previsione di una clausola derogativa, con la conseguenza che in siffatta ipotesi è legittima la proposta di concordato che preveda la cessazione del fallimento sociale e dei soci proponenti, mantenendo fermo quello di un socio in rapporto con i suoi creditori personali [C. I 23.5.1990, n. 4669, Fall 1990, 1101]. L’estensione dell’efficacia del concordato preventivo di una società ai soci illimitatamente responsabili, con il beneficio della cosiddetta loro esdebitazione opera soltanto nei casi in cui l’illimitata e solidale responsabilità derivi dal tipo legale prescelto all’atto della costituzione della società per tutti i soci (come nella Snc) o per una categoria di essi (come nella Sas) e comporta anche l’assoggettabilità di detti soci al fallimento. Non si verifica, invece, quando l’illimitata responsabilità sia ricollegata dalla legge a situazioni contingenti quale quella dell’unico azionista, regolata dall’ordinamento in deroga al principio dell’esclusiva responsabilità della società di capitali e rispetto alla quale non è estensibile il fallimento della società [C. I 8.2.2005, n. 2532, GD 2005, 55; T. Parma 23.5.2011, n. 610, DeJure].

2 Ai sensi del comma 2 dell’art. 184 l. fall., il concordato della società, salvo patto contrario, ha efficacia nei confronti dei soci illimitatamente responsabili per i debiti sociali ed opera anche quando questi abbiano prestato fideiussione, considerato che il comma 1, nel lasciare impregiudicati i diritti dei creditori verso i fideiussori (nonché coobbligati e obbligati in via di regresso) si riferisce ai terzi diversi dai soci [C. I 24.4.2015, n. 8387; C. s.u. 24.8.1989, n. 3749, DF 1994, II, 243].

3 La legittimazione del socio illimitatamente responsabile ad opporsi al concordato fallimentare proposto dalla società e dagli altri soci sussiste a prescindere dalla mera deduzione di un interesse patrimoniale personale [C. I 23.5.1990, n. 4669, cit.].

III. Il concordato del socio

1 È inammissibile il concordato preventivo proposto ai propri creditori personali da un socio illimitatamente responsabile di una società di persone, unitamente e contestualmente al concordato preventivo della società stessa, atteso che l’efficacia del concordato della società nei confronti dei soci illimitatamente responsabili, ai sensi dell’art. 184, c. 2, l. fall., non coinvolge anche i creditori personali di tali soci, i quali, mancando della qualità di imprenditori, non sono legittimati alla proposizione del concordato preventivo (artt. 1 e 161 l. fall.), e che non possono applicarsi a questa procedura le regole, contenute negli artt. 147 e 154 l. fall., sull’estensione del fallimento e del concordato fallimentare ai soci illimitatamente responsabili, trattandosi di disposizioni eccezionali, non suscettibili di interpretazione analogica [C. I 1.7.1992, n. 8097, FI 1993, 859; C. I 29.12.2011, n. 29863; C. App. L’Aquila 9.12.2015, n. 1325, DeJure].