1. Le posizioni di garanzia relative ai soggetti di cui all'articolo 2, comma 1, lettere b), d) ed e), gravano altresì su colui il quale, pur sprovvisto di regolare investitura, eserciti in concreto i poteri giuridici riferiti a ciascuno dei soggetti ivi definiti.

GIURISPRUDENZA COMMENTATA

Sommario: 1. Investitura formale ed esercizio di fatto di poteri direttivi - 2. Il garante formale - 3. Datore di lavoro di impresa inesistente .

L'art. 299, D.Lgs. n. 81/2008 ha ormai assunto un ruolo centrale ai fini dell'individuazione dei soggetti penalmente responsabili in materia di sicurezza del lavoro:

``In base al principio di effettività, assume la posizione di garante colui il quale di fatto si accolla e svolge i poteri del datore di lavoro, del dirigente o del preposto. L'art. 299 del D.Lgs. n. 81/2008 vale ad elevare a garante colui che di fatto assume e svolge i poteri del datore di lavoro, del dirigente o del preposto. L'individuazione dei destinatari degli obblighi posti dalle norme sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro deve fondarsi non già sulla qualifica rivestita, bensì sulle funzioni in concreto esercitate, che prevalgono, quindi, rispetto alla carica attribuita al soggetto, ossia alla sua funzione formale. Secondo il diritto vivente, pertanto, la disposizione in esame concretizzerebbe, dal punto di vista normativo, il principio di effettività''.

``La previsione di cui all'art. 299 D.Lgs. n. 81/2008 per la quale le posizioni di garanzia gravano altresì su colui che, pur sprovvisto di regolare investitura, eserciti in concreto i poteri giuridici riferiti al datore di lavoro e ad altri garanti ivi indicati ha natura meramente ricognitiva del principio di diritto per il quale l'individuazione dei destinatari degli obblighi posti dalle norme sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro deve fondarsi non già sulla qualifica rivestita, bensì sulle funzioni in concreto esercitate, che prevalgono, quindi, rispetto alla carica attribuita al soggetto, ossia alla sua funzione formale. Ne deriva che la codificazione della c.d. `clausola di equivalenza avvenuta con il predetto D.Lgs. n. 81/2008 non ha introdotto alcuna modifica in ordine ai criteri di imputazione della responsabilità penale concernente il datore di lavoro di fatto, i quali sono, pertanto, applicabili ai fatti precedenti all'introduzione dell'art. 299 D.Lgs. n. 81/2008, senza che ciò comporti alcuna violazione del principio di irretroattività della norma penale''.

``Le funzioni di preposto ben possono essere assunte anche di fatto, nessun limite essendo stato introdotto in questo senso ed anzi essendo ciò espressamente previsto dall'art. 299 D.Lgs. n. 81/2008, che enuncia il principio dell'effettività, stabilendo che le posizioni di garanzia relative ai soggetti di cui all'art. 2, comma 1, lett. b), d) ed e), gravano altresì su colui il quale, pur sprovvisto di regolare investitura, eserciti in concreto i poteri giuridici riferiti a ciascuno dei soggetti ivi definiti. La norma ricalca proprio il principio dell'effettività''. (Conforme Cass. pen. 6 giugno 2023 n. 24168).

``La posizione di garanzia dell'imputato è quella del datore di lavoro di fatto: infatti, è stato indicato come proprio datore di lavoro da più di uno dei lavoratori che hanno deposto, e un teste ha riferito di essere stato assunto dall'imputato ... con il quale fece il colloquio di lavoro e che gli indicò le mansioni da svolgere. Le direttive sul lavoro da svolgere il mattino dell'incidente erano state impartite dall'imputato. Ai sensi dell'art. 299 D.Lgs. n. 81/2008, in base al principio di effettività, assume la posizione di garante colui il quale di fatto si accolla e svolge i poteri del datore di lavoro, del dirigente o del preposto; ciò in quanto la posizione di garanzia - che può essere generata da investitura formale o dall'esercizio di fatto delle funzioni tipiche delle diverse figure di garante - deve essere individuata accertando in concreto la effettiva titolarità del potere-dovere di gestione della fonte di pericolo, alla luce delle specifiche circostanze in cui si è verificato il sinistro, perché l'individuazione dei destinatari degli obblighi posti dalle norme sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro deve fondarsi non già sulla qualifica rivestita, bensì sulle funzioni in concreto esercitate, che prevalgono, quindi, rispetto alla carica attribuita al soggetto, ossia alla sua funzione formale. Le prerogative assunte dall'imputato nella gestione delle assunzioni e nell'assegnazione delle mansioni, unitamente alla informale messa a disposizione della società di un fondo da lui personalmente locato quale deposito di attrezzi, depongono per la sua veste di datore di lavoro di fatto; e, a ben vedere, anche la stessa delega conferita ad altri ai fini della sicurezza del lavoro è indice della sua posizione apicale nell'ambito della struttura aziendale; e, conseguentemente, dei relativi obblighi di garanzia, fra i quali rientra anche la redazione del documento di valutazione dei rischi, che l'imputato non ha mai elaborato, così violando un suo specifico dovere di garante''.

``Il dipendente di una s.r.l. con qualifica di responsabile del servizio idrico di un comune, nel realizzare i lavori di adeguamento e rifacimento di un collettore fognario, eseguiti materialmente da una ditta su incarico verbale della s.r.l., cui era stata affidata dal comune la gestione del servizio di fognatura e depurazione, quale dirigente di fatto, omettendo di verificare le condizioni di sicurezza dei lavori affidati, i requisiti tecnico professionali dell'impresa esecutrice dei lavori e l'esistenza del piano operativo di sicurezza, cagionava in cooperazione colposa il decesso di un operaio e lesioni personali ad altro operaio, entrambi dipendenti della ditta esecutrice. In particolare nel corso dei lavori per la realizzazione di uno scavo di trincea profondo m. 4,5 circa di cui 3 m. verticali per allocare una tubazione in materiale plastico del diametro interno di cm. 30, in un terreno che non dava sufficienti garanzie di stabilità, anche in relazione alla pendenza delle pareti, si verificava un distacco di una massa di terreno dalla parete dello scavo, che investiva i suddetti operai. Si è ravvisata in capo all'imputato la qualifica di preposto di fatto, avendo svolto concretamente tale funzione pur in assenza di una formale investitura, ciò desumendosi da una serie di circostanze, quali: si è assiduamente interessato dell'affidamento dei lavori alla s.r.l. affidataria e della loro esecuzione, avendo effettuato un sopralluogo insieme all'incaricato dal comune e all'ingegnere tecnico di fiducia della s.r.l., e avendo provveduto ad effettuare l'ispezione della rete fognaria e a seguire personalmente l'esecuzione dei lavori. E si è, quindi, ritenuto che l'imputato abbia esercitato le funzioni di dirigente (o di preposto) di fatto, avendo impartito, in più occasioni, ordini, istruzioni, o direttive sui lavori da eseguire, e, conseguentemente, fosse tenuto a far osservare, dall'impresa esecutrice dei lavori, le norme volte ad evitare gli eventi del tipo di quelli verificatisi. L'assenza della sottoscrizione dell'imputato sui contratti di affidamento dei lavori non è affatto contraddittoria con la ritenuta qualifica di dirigente di fatto, ma, al contrario, è perfettamente congruente, proprio perché l'imputato ha agito in assenza di una formale investitura, che, invece, era rivestita dai soggetti che avevano firmato detti contratti; esercitando comunque i poteri ad essa corrispondenti nella successiva fase di esecuzione dei lavori''.

(Per l’ipotesi non rara di una struttura facente capo alla moglie, ma di fatto esercita dal marito ritenuto pertanto datore di lavoro di fatto Cass. 5 gennaio 2023 n. 100. Con l’avvertenza che non basta “il mero rapporto di coniugio”, ma occorrono “concreti elementi” atti a dimostrare la responsabilità di datore di lavoro di fatto: Cass. 12 dicembre 2022 n. 46664).

Nel settore della sicurezza del lavoro, alla luce degli artt. 2, comma 1, lettera b), e 299 D.Lgs. n. 81/2008, è diventata pressante l'individuazione del datore di lavoro, dirigente, preposto di fatto (v., in proposito, il paragrafo precedente). Peraltro, la Corte Suprema sta ponendo in risalto le responsabilità comunque addebitabili anche al datore di lavoro, dirigente, preposto di diritto. Oltre ai precedenti richiamati sub art. 2, paragrafo 8, lettera B), nonché a Cass. 17 ottobre 2023 n. 42236, Cass. 24 ottobre 2022 n. 40069 e Cass. 24 maggio 2022 n. 20127 v.:

``Lo svolgimento di fatto del ruolo di datore di lavoro da parte del marito non la esonerava dagli obblighi inerenti alla sua qualità formale di datore di lavoro, in quanto presidente del consiglio di amministrazione della s.r.l., considerato altresì che la stessa non rilasciò alcuna delega al coniuge, ma gli consentì di disporre liberamente dei dipendenti e di organizzare in sua vece il lavoro nel cantiere svolto anche da ditte appaltatrici di singole opere. La responsabilità dell'imputata, dunque, è stata correttamente fatta discendere dal principio in forza del quale in tema di sicurezza e di igiene del lavoro, nelle società di capitali il datore di lavoro si identifica con i soggetti effettivamente titolari dei poteri decisionali e di spesa all'interno dell'azienda, e quindi con i vertici dell'azienda stessa, ovvero nel presidente del consiglio di amministrazione, o amministratore delegato o componente del consiglio di amministrazione cui siano state attribuite le relative funzioni. Il principio è stato ulteriormente precisato dalla giurisprudenza di legittimità nel senso che, nelle società di capitali, gli obblighi inerenti alla prevenzione degli infortuni posti dalla legge a carico del datore di lavoro gravano indistintamente su tutti i componenti del consiglio di amministrazione, salvo il caso di delega, validamente conferita, della posizione di garanzia. La responsabilità dell'amministratore della società, a cui formalmente fanno capo il rapporto di lavoro con il dipendente e la posizione di garanzia nei confronti dello stesso, non viene meno per il fatto che il menzionato ruolo sia meramente apparente, essendo invero configurabile, ai sensi del combinato disposto degli artt. 2 e 299 D.Lgs. n. 81/2008, la corresponsabilità del datore di lavoro e di colui che, pur se privo di tale investitura, ne eserciti, in concreto, i poteri giuridici. In sostanza, il datore di lavoro è il soggetto `titolare del rapporto di lavoro', il quale riveste una posizione di garanzia, indipendentemente dalla effettività dello svolgimento delle mansioni tipiche imprenditoriali e datoriali. Permane, dunque, in capo allo stesso la posizione di garanzia attribuitagli dalla legge, a meno che questi non abbia investito altri soggetti delle funzioni prevenzionistiche mediante apposita delega. La titolarità solo formale della qualifica di amministratore di società, a cui fa capo il rapporto di lavoro con il dipendente, non costituisce causa di esonero da responsabilità in caso di omissione delle cautele prescritte in materia antinfortunistica''.

``L'art. 299 D.Lgs. n. 81/2008 vale ad elevare a garante colui che di fatto assume e svolge i poteri del datore di lavoro, del dirigente o del preposto, mentre non può essere invocato in funzione restrittiva degli obblighi che la normativa prevenzionistica assegna ai soggetti regolarmente investiti di tali poteri''.

Incendio di un poligono di tiro e morte di un cliente. Per i reati di cui agli artt. 449 e 589 c.p. vengono condannati il legale rappresentante della s.r.l. titolare del provvedimento autorizzativo per l'esercizio del poligono e il gestore di fatto del poligono. Con riguardo al secondo, la Sez. IV rileva: ``La posizione di garanzia non dipendeva dalle qualifiche rivestite, ma dall'effettivo e concreto esercizio del potere di gestione e direzione che egli aveva assunto. Avendo motivatamente attribuito all'imputato la qualifica di gestore di fatto dell'intera struttura (armeria e poligono di tiro) i giudici di merito hanno ritenuto che egli fosse titolare di una posizione di garanzia riguardo alla prevenzione del rischio incendi a prescindere dal fatto che gli fossero state impartite deleghe in tal senso. In base al principio di effettività, assume la posizione di garante, indipendentemente dalla funzione che gli è stata formalmente attribuita nell'organigramma dell'azienda, chi di fatto si accolla e svolge i poteri del datore di lavoro, del dirigente o del preposto. A ciò deve aggiungersi che l'imputato era certamente consapevole del pericolo di incendio connesso alla gestione di un poligono di tiro perché al suo ruolo di gestore di fatto si aggiungeva quello di addetto alla prevenzione incendi per svolgere il quale aveva frequentato un corso di abilitazione''.

«La previsione dell'art. 299 D.Lgs. n. 81/2008, elevando a garante colui che di fatto assume ed esercita i poteri del datore di lavoro, amplia il novero dei soggetti investiti della posizione di garanzia, senza tuttavia escludere, in assenza di delega dei poteri relativi agli obblighi prevenzionistici in favore di un soggetto specifico, la responsabilità del datore di lavoro, che di tali poteri è investito ex lege e che, nelle società di capitali, si identifica nella totalità dei componenti del consiglio di amministrazione». (Conformi Cass. 24 novembre 2022 n. 44654; Cass. 8 novembre 2022 n. 42013).

``La previsione dell'art. 299 D.Lgs. n. 81/2008, elevando a garante colui che di fatto assume ed esercita i poteri del datore di lavoro, amplia il novero dei soggetti investiti della posizione di garanzia, senza tutta-via escludere, in assenza di delega dei poteri relativi agli obblighi prevenzionistici in favore di un soggetto specifico, la responsabilità del datore di lavoro, che di tali poteri è investito ex lege e che, nelle società di capitali, si identifica nella totalità dei componenti del consiglio di amministrazione''.

``Quanto alla asserita veste di mero `prestanome' dell'imputato, lo stesso siccome legale rappresentante è, comunque, destinatario degli obblighi di protezione antinfortunistica''.

Nel caso di specie, per un infortunio mortale, furono condannati a titolo di omicidio colposo, nonché di omissione dolosa di cautele antinfortunistiche aggravata di cui all'art. 437, comma 2, c.p., quattro persone: le due amministratrici di diritto di una s.r.l. e i due titolari di fatto dell'impresa, e, quindi, ``tutti quali datori di lavoro dell'infortunato''. A propria discolpa, le prime sostengono che esse ``si sarebbero limitate a svolgere il ruolo di amministratrici della società solo formalmente'', e che, quindi, ``difetterebbe in capo alle predette l'elemento psicologico occorrente per la sussistenza del reato, non potendo lo stesso essere integrato dalla sola consapevolezza della situazione di pericolo derivante dalla violazione di norme antinfortunistiche, in difetto della volontà di omettere tali cautele''. La Sez. IV non condivide questa argomentazione difensiva: ``La giurisprudenza di legittimità ha avuto modo di precisare che in tema di sicurezza e di igiene del lavoro, nelle società di capitale, il datore di lavoro si identifica con i soggetti effettivamente titolari dei poteri decisionali e di spesa all'interno dell'azienda, e quindi con i vertici dell'azienda stessa, salvo il caso di espressa delega di funzioni. La responsabilità dell'amministratore della società non può venir meno per il fatto che il ruolo rivestito sia meramente apparente e ciò in ragione della posizione di garanzia ad esso assegnata dall'ordinamento. Ove si ritenesse esonerato da responsabilità colui che formalmente assume uno dei ruoli, in ragione della sua apparenza, si consentirebbe attraverso l'interposizione fittizia di vanificare la cogenza della tutela penale per omissione di cautele doverose correlate alla salvaguardia di soggetti ritenuti dall'ordinamento deboli e bisognevoli di protezione. L'esigenza imprescindibile connessa alle norme di salvaguardia nei confronti di terzi, nella specie finalizzate a prevenire gli infortuni sul lavoro, impone, salva restando la possibilità di cumulo con le responsabilità di altri soggetti, l'attribuzione a colui che si interpone, in prima persona, dei doveri di garanzia che derivano dal ruolo rivestito. Sulle garanzie connesse alle attribuzioni di ruolo fanno affidamento i garantiti, i quali devono essere esonerati dall'onere di accertare compiutamente il fondamento del potere di colui che formalmente si presenta come titolare di una posizione di garanzia nei loro confronti. La funzione di garanzia non può che derivare direttamente dall'assunzione formale del ruolo, senza possibilità per colui che si presenta come garante di invocare la mera apparenza quale ragione di esonero da colpa. La responsabilità del titolare apparente della posizione di garanzia si evidenzia ancor più in situazioni in cui, come nella specie, la condizione di pericolo cui il lavoratore si trovi esposto sia connessa a carenze dell'impianto di produzione gravi e molteplici, come tali immediatamente percepibili da chiunque senza particolari indagini''.

Nel corso di lavori per la realizzazione di un impianto fognario, un lavoratore intento a posizionare un tubo all'interno di uno scavo viene sepolto dalle pareti franate. Condannato per omicidio colposo, l'imputato a sua discolpa addebita la responsabilità al fratello, e sostiene di ``essere stato titolare di un'impresa, poi fallita nel 2003, e di aver continuato ad operare nel campo dell'edilizia, svolgendo lavori per conto terzi e interpellando altri operai in caso di necessità (per l'esecuzione di lavori `di una certa entità')''. Nel confermare la condanna, la Corte Suprema invoca l'art. 299 D.Lgs. n. 81/2008. Ne desume che ``la posizione di garanzia grava anche su colui che, non essendone formalmente investito, eserciti in concreto i poteri giuridici riferiti al datore di lavoro e agli altri garanti ivi indicati, sicché l'individuazione dei destinatari degli obblighi posti dalle norme sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro deve fondarsi non già sulla qualifica rivestita, bensì sulle funzioni in concreto esercitate, che prevalgono, quindi, rispetto alla carica attribuita al soggetto, ossia alla sua funzione formale''. E afferma che ``assume posizione di garante colui il quale di fatto si accolla e svolge i poteri del datore di lavoro, del dirigente o del preposto, risultando, pertanto, irrilevante, ai fini che ci occupano, la prospettata inesistenza di una impresa edile facente capo all'odierno imputato, titolare di una impresa individuale dichiarata fallita, e rappresentando, al contrario, la totale abusività dell'esercizio di attività d'impresa da parte dell'imputato, un ulteriore fattore di incremento del disvalore dei fatti''.